4. Судова практика як джерело права

172. Усталена судова практика поряд із позитивним правом (законодавством) також набуває обов’язкового значення з урахуванням: 1) Ст. 17 Закону «Про виконання рівень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» («суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права»); ст. 360 ЦПК, ст. 1128 ГПК, ст. 2242 КАС, ст. 458 КПК. Із цих статей випливає, що обов’язковість рішень Верховного Суду полягає в обов’язковості того варіанта тлумачення і застосування норм європейського права, неоднакове застосування яких стало підставою розгляду справи Верховним Судом, який (варіант) сформулював Європейський Суд; 3) сформульованого Європейським Судом з прав людини положення про те, що «закон є чинним положенням з урахуванням практики його тлумачення компетентними судами». Останнє стосується як усталеної практики судів у конкретних справах, так і практиці винесення рішень вищих судів, у яких виражається усталена практика. Ці роз’яснення називаються рекомендаційними (п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону «Про судоустрій і статус суддів»), але вони віддзеркалюють судову практику і в силу викладеного вище положення, сформульованого Європейським Судом з прав людини, набувають обов’язкового значення. При цьому, у випадках, передбачених ст. 17 Закону «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини», ст. 360 ЦПК, ст. 1128 ГПК, ст. 2442 КАС, ст. 458 КПК, у судовому рішенні слід зазначати на обов’язковість судової практики, на яку посилається суд. У випадках, коли йдеться про врахування іншої судової практики, в тому числі вираженої в рекомендаційних роз’ясненнях вищих судів, слід акцентувати увагу на тому, що ця практика є усталеною, тому обов'язковою. Тому посилання на одиничне судове рішення (його мотивувальну частину), хоч би це було рішення Конституційного Суду, було б недостатнім. А посилання на ч. З ст. 150 Конституції, яка встановлює обов’язковість рішень Конституційного Суду, як на підставу обов’язковості тлумачення правових норм, наданого Конституційним Судом лише один чи два рази, в таких випадках є помилковим, бо це конституційне положення передбачає обов’язковість резолютивної частини рішення Конституційного Суду, а не того тлумачення, яке дане в мотивувальній частині рішення на його обґрунтування. Слід визнати припустимими відступлення від судової практики, що склалась, у тому числі і від практики Верховного Суду України, від усталеної практики вищих судів, проте тільки у разі невідповідності цієї практики законодавству (стосовно конкретної справи). Слід також визнати право Конституційного Суду і Верховного Суду України відступити від раніше сформульованих ними правових позицій з метою забезпечити наближення судової практики до об'єктивного змісту актів законодавства.

173. 1. Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав на те, що задача тлумачення внутрішнього права покладається на суди. Суди відповідно до ч. 1 ст. 1 і ч. 1 ст. 5 Закону «Про судоустрій і статус судців» здійснюють судову владу, правосудця. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України, забезпечуючи при цьому верховенство права (ч. 1 ст. 6 того ж Закону). У цих фундаментальних, як і інших положеннях Закону «Про судоустрій і статус суддів», немає будь-якого зазначення на повноваження судів здійснювати правотворчість. Правотворчість здійснюється уповноваженими державними органами (тут не зачіпається проблема безпосередньої демократії). Як пише О. Ф. Скакун, правотворчість - це владно-вольова діяльність. Це не виключає інтелектуальної складової у змісті правотворчості, але підкреслює, що в тій частині, в якій правотворчий орган використав наявний інтелектуальний потенціал, на заключному етапі правотворчого процесу він своєю волею приймає нормативно-правовий акт і надає йому обов’язкового значення. Пов’язаність правотворчого органу Конституцією, законом, іншими нормативно-правовими актами не виключає власної волі правотворчого органу.

174. Суди у правовій системі України правотворчими повноваженнями не наділяються навіть тоді, коли опрацьована ними правова позиція визнається обов'язковою для інших судів, інших суб'єктів власних повноважень, що здійснюють правозастосування, При цьому чи мали на увазі, що, як цитує словник Блека С. В. Шевчук, терміни «та правотворчість» і «суддівське право» означають, що рішенням отриманим шляхом тлумачення змінюється зміст законодавства або встановлюється значення, яке законодавець ніколи не закладав при прийнятті нормативно-правових актів». Це - настільки чітке визначення судової правотворчості і суддівського права, що, навівши його на початку своєї монографії, присвяченої судовій правотворчості, С.В. Шевчук повинен був, як здається, відмовитись від подальших розробок у вибраному напрямку.

175. Про суто академічний характер ідеї судової правотворчості свідчать спроби показати це явище як реально існуюче. Зокрема, Шевчук наводить два приклади судової правотворчості із практики Конституційного Суду України і один приклад із практики Конституційного Суду ФРН. Конституційний Суд України, як вважає С. В. Шевчук, у рішенні у праві щодо внесення змін до Конституції України сформулював правоположення про обов'язковість для Верховної Ради висновків Конституційного Суду щодо законопроектів про внесення змін до Конституції. «Така норма (правоположення) не містилась у тексті Конституції України, а була сформульована судом у результаті тлумачення». Перша частина цього твердження відповідає дійсності: такої норми немає. Але ж якщо норми немає, то із засади правової визначеності, що входить до змісту принципу верховенства права випливає, що відповідні відносини регулюються за аналогією. Конституційна норма, яка підлягає застосуванню за аналогією до відносин, про які йдеться, є. Вона встановлена частиною другою ст. 150 Конституції і передбачає обов’язковість рішень Конституційного Суду, що передбачені частинами першою та другою ст. 151 і ст. 159 Конституції. Отже, правовий режим цих висновків слід визначити із застосуванням за аналогією частини другої ст. 150 Конституції.

176. Інший приклад формулювання Конституційним Судом правоположення шляхом розширеного тлумачення Конституції С. В. Шевчук побачив у висновку Суду про те, що у разі повторного розгляду Верховною Радою пропозицій Президента і внесення при цьому додаткових змін до закону, Президент може знову застосувати право вето. Але і ця правова норма логічно закріплена у ст. 94 Конституції і випливає із її контексту.

177. Що стосується одного із рішень Конституційного суду ФРН, то С. В. Шевчук сам пише про те, що рішення суду загальної юрисдикції, що суперечило Цивільному кодексу, Конституційний суд виправдав «на підставі Основного Закону ФРН».

178. Л. Д. Бринцев високо оцінив рішення Конституційного Суду, яким визнано, що народний депутат не має права звертатись до судів з вимогами та пропозиціями. С. В. Шевчук і в цьому випадку побачив прояв судової правотворчості. Але ж це рішення Конституційного Суду ґрунтується на формально чітко визначеній правовій нормі, що закріплена у частині другій ст. 126 Конституції: «Вплив на суддів у будь-який спосіб забороняється».

179. Отже, правоположення, які начебто формулюють суди, - це міраж, який виникає унаслідок того, що фахівці не вміють професійно працювати з нормативними текстами.

180. Правотворчість в Україні не здійснює навіть Верховний Суд України. Його завдання - не правотворчість, бо він не має повноваження змінювати зміст законодавства чи встановлювати таке значення законодавчих положень, які законодавець ніколи в них не закладав. Що стосується забезпечення однакового застосування одних і тих самих норм матеріального права до подібних правовідносин, то воно забезпечується Верховним Судом не вольовими, а суто інтелектуальними методами. Тому справи у Верховному Суді розглядаються більшістю складу палат, а до здійснення правосуддя залучаються фахівці Науково-консультативної ради при Верховному Суді України. При цьому Верховний Суд застосовує Конституцію, закони і підзаконні акти, а у відповідних випадках прямо застосовує принцип верховенства права, звертається до аналогії закону і права, але нові правові норми ніколи не створює.

181. 2. У той же час в окремих випадках судова практика визнається обов'язковою. Раз вона набуває обов’язкового значення, вона стає джерелом права. Які б теоретичні доводи не наводились на користь визнання судової практики джерелом права в України чи проти такого визнання, є припис законодавця судам застосовувати практику Європейського Суду з прав людини як джерело права (ст. 17 Закону «Про виконання рівень та застосування практики Європейського Суду з прав людини»). Цей припис має виконуватись.

182. Разом з іншою практикою Європейського Суду має застосовуватись і опрацьована ним правова позиція, згідно якої «у сфері писаного правоположення» є чинний правовий акт, як він витлумачений компетентними судовими органами в світлі нових практичних обставин». Не йдеться про те, що термін «закон» суди повинні тлумачити так, як він розуміється Європейським Судом. Йдеться про те, що судова практика (усталена) є джерелом права, і без достатніх підстав і належного мотивування суд не може відступити від судової практики, що склалась.

183. Нарешті, відповідно до ст. 360 ЦПК, ст. 1128 ГПК, ст. 2442 КАС, ст. 458 КПК те тлумачення, яке дав Верховний Суд України, є обов’язковим для всіх судів та інших державних органів, що здійснюють правозастосування.

184. Такими є межі значення в Україні судової практики як джерела права.

185. 3. Варто нагадати і той припис, який дає суддям ст. 1 Цивільного Кодексу Швейцарії: за відсутності закону і звичаю вирішувати справу ті підставі такого правила, які суд встановив би, якби був законодавцем, слідуючи за традицією і судовою практикою. Це законодавче положення активно не використовувалось. Проте, як пишуть Р. Давід і К. Жоффре-Спінозі, мали місце навіть такі випадки, коли судді штучно знаходили прогалини в законодавстві, щоб використати надане їм ст. 1 ЦК Швейцарії право. Тут не рекомендується українським суддям використовувати цей досвід, а просто наводиться інформація, що такий досвід є. Рекомендацію вирішувати колізії в законодавстві, якщо спосіб їх вирішення не є очевидним, виходячи із уявної абстрактного, «правильного» законодавця, задаючи себе питання «як буде краще?», дає А. М. Мірошниченко. Але ця рекомендація є сумнівною, оскільки не зазначає на будь-яку правову підставу для неї. Український законодавець дає суб’єктам правозастосування досить чіткі приписи щодо того, як діяти за відсутності правового акту, що регулює відповідні відносини. Можна знайти у законодавстві України і правові приписи, які допомагають вирішити «невирішувані» колізії. Тому все-таки судді в Україні не повинні претендувати на роль законодавця.

186. В. С. Бігун пише про те, що в США існує таке явище, як судовий активізм. Судові активісти надають власне тлумачення тому, що позначається як право, на противагу тому, що слід вважати правом з позиції сторонньої, неупередженої людини. Здається, що проблема судового активізму набула в США політичного значення, раз її помітив свого часу президент США Д. Буш. С. В. Шевчук з цього приводу пише: «Коли президент Д. Буш здійснював призначення на посаду судді, він казав, що планує призначити тих, хто буквально тлумачить юридичні тексти, відчуваючи себе відданими праву, а ніж суддівських активістів, хто законодавствує із свого крісла, оскільки нам потрібні судді, котрі тлумачать закони, а не ті, хто створює їх або їх пише».

187. Судовому активізму в США протистоять інші концепції: 1) концепція судової стриманості, що визнає пріоритет законодавця у визначенні того, що є правом, необхідність слідування попереднім судовим прецедентам, відстоювання принципу «стояти на вирішеному»; 2) концепція судового мінімалізму, що робить наголос на дотриманні судових прецедентів і принципу «стояти на вирішеному»; 3) концепція текстуалізму, що характеризується В. С. Бігуном як формалістична теорія юридичного тлумачення, що поширена в судово-прецедентній правовій системі і не допускає врахування при тлумаченні інших джерел, ніж тексти законів і судові прецеденти.

188. Слід визнати, що судовий активізм як правозастосовне явище має місце і в Україні. Воно обумовлене переважно відсутністю розуміння меж прерогатив судової гілки влади. Так, Конституційний Суд не у повній відповідності з Конституцією і законами України дійшов висновку про те, що «у законах залежно від важливості і специфіки суспільних відносин, що регулюються, цей термін («законодавство») вживається в різних значеннях: в одних маються на увазі лише закони; в інших, передусім кодифікованих, в поняття «законодавство» включаються як закони та інші акти Верховної Ради України, так і акти Президента України, а в деяких випадках - також і нормативно-правові акти центральних органів виконавчої влади». Наш досвід роботи з нормативно-правовими актами дає підстави стверджувати, що під законодавством у них розуміються як закони, так і підзаконні акти Президента, Кабінету Міністрів і центральних органів виконавчої влади. А наведена вище констатація розмаїття розуміння терміну «законодавство» лише відкрила Конституційному Суду шлях до прийняття рішення, яке він вважав доцільним, тобто до виконання де-факто правотворчої функції. Так з’явилось рішення, відповідно до якого термін «законодавство», який використовується у частині третій ст. 21 Кодексу законів про працю України, «треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції і законів України». Законодавство, чинне на момент прийняття цього рішення Конституційним Судом України, не давало підстав для такого тлумачення терміну «законодавства», але критерію доцільності це тлумачення відповідало.

189. Щоб якось визначитись стосовно змісту правозастосовної діяльності суддів, необхідно усвідомлювати наявність проблеми щирості правосуддя. Правосуддя не може ефективно здійснювати своє суспільне призначення, якщо воно не тримається на моральному підґрунті яке полягає у щирості. Для України ця проблема є загальною, бо упродовж 70 років люди в нашій країні піддавались агресивній ідеологічній обробці, яка доповнювалась використанням літератури і мистецтва для цілей формування духовного світу людини майбутнього комуністичного суспільства. Навіть і стаття В. Померанцева «Об искренности в литературе», що була опублікована 1954 р. в журналі «Новий мир», не була щирою. Вкрай гострою є і проблема щирості юридичної науки, хоч, здавалося б, наука веде пошук істини, а тому нещирою бути не може за визначенням. Але ж практика - критерій істини - доказала, що - може. Але тут мова йде про щирість правосуддя.

190. Римське право заслужило того, щоб його вивчали і в наш час. Проте проблема нещирості правосуддя, якщо не виникла у Стародавньому Римі, то принаймні чітко позначилась. Російський дослідник римського права С. А. Муромцев писав: «Як до видання Законів XII таблиць, пік і після їх видання, судове рішення мало творче значення; воно перетворювало сам закон - через судове тлумачення. Буква закону залишалась без змін, але в неї вкладався новий зміст, що відповідав новим вимогам життя». «Юридичні норми, - писав далі С. А. Муромцев, - переживали час своєї практичної придатності у формі норм мертвих, таких, що вийшли із вживання. Але їх мертвий характер не визнавався офіційно, і старими юридичними нормами користувались для того, щоб прикрити новації, які допускались у практичному порядку речей. Не треба визнавати цей процес особливо свавільним. Слідуючи йому, юрист вводив в оману перш за все самого себе. Його власна свідомість відставала від явищ правового життя і він сам не вповні усвідомлював ту суперечність, яка дійсно існувала між його ідеями і практикою. Як вірний послідовник церкви прагне знайти вирішення всіх питань, які його цікавлять, у священному писанні, так і юрист думав, що він знайде у XII таблицях відповіді на всі питання юридичного життя». Додамо, що ці характеристики діяльності юристів у Стародавньому Римі С. А. Муромцев доповнював вказівкою на три ознаки праці римського юриста: реалізм, індивідуалізм, моральність. Отже, було таке явище як застосування мертвих правових норм, надання їм нового змісту. Проти цього заперечень немає. Але ці новації юрист не визнавав офіційно, прикривав їх посиланнями на ці мертві норми. Ці вочевидь нещирі дії поєднувались з високою моральністю римського юриста.

191. 4. Здається, що історія здатна повторюватись. Стосовно сучасної континентальної правової системи зазначається на принципову важливість того, щоб суддя не перетворювався у законодавця. Але ті ж автори такими рисами характеризують тлумачення законодавства в романо-германській правовій сім’ї:

192. 1) практика тлумачення має емпіричний характер і диференціюється за критеріями суддів (суб’єктів тлумачення), епохи і галузі права. Отже, практика тлумачення не має добротного наукового підґрунтя;

193. 2) тлумачення починається від «писаного права»;

194. 3) писані тексти є лише основою, вони не є системою норм, а тільки більш-менш точними рамками юридичних конструкцій, які необхідно доповнювати через тлумачення. Законодавчі тексти розглядаються переважно як своєрідні путівники у пошуках справедливого рішення, а не як суворі накази тлумачити і вирішувати у певній спосіб;

195. 4) судді люблять маскувати свою роль у розробці права і створювати враження, що їх роль зводиться до застосування норм, створених кимось іншим.

196. Викладена тут характеристика правотлумачної діяльності суддів у країнах романо-германської правової сім’ї також викликає запитання, що стосуються щирості судового правотлумачення і щирості правосуддя в цілому. Отже, необхідна пряма постановка питання про можливість судової правотворчості і необхідна відповідь па це питання - цитована на науці і щира.

197. Загальновизнаною є думка про те, що Європейський Суд з прав людини виконує правотворчу функцію. Не маючи можливості наводити численні цитати із творів вітчизняних і зарубіжних авторів, пошлемося па одно із авторитетних видань, що буде багато разів цитуватися в цій роботі: 1) Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод є своєрідним «символічним текстом»; 2) «право, розроблене Страсбурзьким судом на основі Європейської Конвенції про захист прав людини... все більше і більше набуває характер справжнього регулятора (загального права) у сфері прав людини»; 3) «...досвід останніх сорока років показує, що в Європі гуманітарне право є за своєю сутністю правом, створеним судовою практикою». Сам Європейський Суд з прав людини визнає Конвенцію про захист прав людини відкритою для тлумачення. Це не викликає будь-яких заперечень, а навпаки, повністю відповідає характеру зазначеної Конвенції: вона складається не з конкретних правових норм, а з принципів. Принципи - це нормативні положення високого рівня узагальнення, що вміщують у собі правові норми і декларації. Тому судове і тлумачення положень Конвенції є необхідним уже для встановлення межі між правовою нормою та декларацією у змісті відповідного положення Конвенції за допомогою такого не досить визначеного критерію як соціальний контекст. До того ж зазначена межа з часом може змінюватися (на користь правової норми) під впливом того ж погано визначеного соціального чинника.

198. Справедливість цих останніх зауважень підтверджується практикою Європейського Суду з прав людини. Так, Суд неодноразово зазначав, що «право на суд», окремим аспектом якого є право на доступ до Суду, «не є абсолютним і може бути піддане обмеженням, що мовчки попускаються». Що це за явище - «обмеження, що мовчки допускаються»? Це - визнання того, що в п. 1 ст. 6 Конвенції формулюється не тільки правова норма, а й декларація, тому право, закріплене в цьому положенні Конвенції, і не є абсолютним, знає обмеження.

199. Але і з урахуванням викладеного Європейський Суд з прав людини підводить для себе вельми скромне місце: «... Суду потрібно також слідкувати за тим, щоб будь-яке тлумачення, яке ним здійснюється, відповідало основним цілям, що переслідуються договором, і зберігало логічність (послідовність), яку повинен мати договір як система захисту прав людини». Не дивлячись на те, що Європейський Суд досить часто вживав терміни «розширене» і «обмежене» (тлумачення), він чітко розуміє межі свого права тлумачити Конвенцію: «Суд не може виводити (із Конвенції), через розширене тлумачення, право, яке не було до неї первинно включене». Зауважимо, що ці думки сформульовані стосовно Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, положення якої формулюють принципи, що потребують еволюційного тлумачення.

200. Отже, Європейський Суд з прав людини не претендує на здійснення правотворчої функції. Він тільки інтерпретує положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, повністю підпорядковуючи свою правотлумачну діяльність змісту цієї Конвенції.