Правові норми в актах законодавства переважно встановлюються непрямо. Термін «непряме встановлення» в актах законодавства не вживається. Але часто вживається слово «випливає». Терміном «випливання» позначається широкий спектр відповідних явищ. У будь-якому разі пряме встановлення і непряме встановлення правових норм (правових приписів) слід розрізняти.

1. В одному із найбільш солідних науково-практичних видань роз’яснюється: «Визнання судом нікчемного правочину недійсним не вимагається; його недійсність прямо випливає із закону, інших нормативно-правових актів». Це стосується не правового припису, а правової конструкції, але ж у даному випадку це не має істотного значення, оскільки правова конструкція нікчемного правочину в кінцевому рахунку також визначає наявність чи відсутність юридичних прав та обов’язків чи умов їх виникнення, зміни, припинення. Нам необхідно на конкретному прикладі показати, як розмежовується «пряме встановлення» (правових приписів та правових конструкцій), з одного боку, та їх випливання - з іншого, а уже питання про те, що ж при цьому встановлюється чи випливає (безпосередньо правовий припис, права, обов’язки чи правова конструкція), відходить на другий план. Між тим, формулювання «прямо випливає», яке використовується у наведеній вище цитаті, не є тотожним формулюванню «встановлюється» чи «прямо встановлюється». Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК «недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин)». Тут уживається термін «встановлена», що могло б бути підставою для висновку про те, що недійсність правочину може встановлюватись законом прямо, а може із нього випливати (як прямо, гак і непрямо). Але згідно із ст. 204 («правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним») та ч. 3 ст. 215 ЦК («якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин)») нікчемними мають визнаватися тільки такі правочини, недійсність яких встановлена законом прямо (а не випливає із нього).

Таким чином, виникає потреба в розмежуванні формулювань, в яких правові норми та їх структурні частини, правові конструкції встановлюються прямо, від тих формулювань, із яких вони лише випливають (хоч би і прямо). Пряме встановлення законом недійсності (нікчемності) правочину відповідно до букви ст. 204 і ч. 3 ст. 215 ЦК і, за логікою речей, означає наявність формулювання «правочин є недійсним» або «правочин є нікчемним». У таких випадках недійсність (нікчемність) правочинів встановлюється законом прямо, оскільки для такого сприйняття тексту закону, що містить наведені формулювання, не вимагається будь-якого його лінгвістичного перетворення. Якщо ж такого формулювання немає, а лише встановлюється заборона на вчинення певних правочинів, то із такої заборони лише «випливає» недійсність правочинів, що порушують зазначену заборону. Отже, за відсутності прямого зазначення в законі на нікчемність (недійсність) правочинів вони є оспорюваними, тобто вони є дійсними аж до моменту, коли вступає в силу рішення суду, яким правочин визнано недійсним.

Викладене дає підстави для висновку про те, що дійсним до моменту визнання його недійсним судом є правочин (чи його частина), яким (якою) всупереч ч. 2 ст. 259 ЦК сторони домовились про скорочення позовної давності, встановленої законом. Ч. 2 ст. 259 ЦК («позовна давність, встановлена законом, не може бути скорочена за домовленістю сторін») прямо забороняє скорочувати позовну давність, але прямо не встановлює недійсність (нікчемність) умови договору про скорочення позовної давності. Дійсним до зазначеного вище моменту є і правочин, яким всупереч ч. 2 ст. 260 ЦК змінений порядок обчислення позовної давності, який встановлено законом. Ч. 2 ст. 260 ЦК («порядок обчислення позовної давності не може бути змінений за домовленістю сторін») прямо забороняє змінювати встановлений посадок обчислення позовної давності. Але недійсність правочину, що порушує цю заборону, не встановлюється ч. 2 ст. 260 ЦК прямо. Порушення заборони, встановленої ч. 2 ст. 260 ЦК, означає, що зміст правочину суперечить Цивільному кодексу, тобто правочин не відповідає вимогам, додержання яких є необхідним для чинності правочину (ст. 203 ЦК). У свою чергу ця невідповідність є підставою недійсності правочину (ч. 1 ст. 215 ЦК). Отже, недійсність таких правочинів встановлюється судом на підставі ч. 2 ст. 260, ч. 1 ст. 203 і ч. 1 ст. 215 ЦК 114. Оскільки прямо правочини на зміну встановленого законом порядку обчислення позовної давності законом недійсними (нікчемними) не визнаються, вони є оспорюваними.

З думкою про те, що правочин, який порушує прямо встановлену законом заборону (в наведених прикладах - встановлену законом заборону скорочувати позовну давність або змінювати передбачений законом порядок обчислення позовної давності), не є нікчемним, а може бути визнаний недійсним тільки рішенням суду, а до того він є дійсним, примиритись трудно. Тому, коли автори цього видання перед суддівською аудиторією ставили питання про те, чи є нікчемними умови договорів, що порушують заборону скорочувати позовну давність або змінювати порядок обчислення позовної давності, судді майже завжди давали позитивну відповідь. Правосвідомість, впевненість у неприпустимості скасування умови договору, що прямо порушує встановлену законом сторону, неодмінно брали верх над буквою закону. Цілком очевидно, що твердження про те, що ч. 2 ст. 259 і ч. 2 ст. 260 ЦК прямо встановлюють недійсність правочинів, які суперечать цим положенням Цивільною кодексу, є насильством над буквою закону, бо ч. 2 ст. 259 і ч. 2 г і. 260 ЦК не встановлюють прямо недійсність (нікчемність) правочинів, її гака недійсність лише випливає із названих законодавчих положень з урахуванням ч. 1 ст. 203 і ст. 215 ЦК.

Не є встановленням нікчемності правочину і наступні формулювання, що забороняють відмову від особистих немайнових прав або їх обмеження на підставі правочину: 1) «фізична особа не може відмовитись від особистих немайнових прав...» (ч. З ст. 269 ЦК); 2) «обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених цим Кодексом та іншим законом, можливе лише у випадках, передбачених ним» (ч. 2 ст. 274 ЦК). Рішучі заперечення проти зробленого тут висновку з посиланням на те, що із цього висновку випливає дійсність правочинів, спрямованих на позбавлення людини життя, автори цього дослідження відхиляють, оскільки на випадок здійснення правочину, спрямованого на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, законодавець встановив правило про недійсність (нікчемність) правочину, що порушує публічний порядок (ст. 228 ЦК). У решті випадків вчинення правочину, що обмежує чи позбавляє людину особистих немайнових прав, тягне оспорюваність, а не нікчемність правочину. І відступити від наведених вище правил можливо тільки у випадках, коли є можливість застосувати усупереч цим правилам принцип верховенства права. Тільки порушення вимог ч. 1 ст. 274 ЦК («обмеження особистих немайнових прав фізичної особи, встановлених Конституцією України, можливе лише у випадках, передбачених нею») тягне нікчемність правочинів, оскільки положення Цивільного кодексу про оспорювані і нікчемні правочині не можуть обмежити обов'язковість правових норм, що встановлені Конституцією.

Законодавством про інтелектуальну власність (ч. 8 ст. 28 Закону «Про охорону прав на винаходи та корисні моделі»; ч. 6 ст. 20 Закону «Про охорону прав на промислові зразки»; ч. 9 ст. 16 Закону «Про охорону прав на знаки для товарів та послуг»; ч. 5 ст. 16 Закону «Про охорону прав на топографії інтегральних мікросхем») встановлюється, що договори про передання права власності на відповідні об'єкти інтелектуальної власності та ліцензійні договори вважаються дійсними, якщо вони укладені в письмовій формі та підписані сторонами. Звідси непрямо випливає та висновком від протилежного при тлумаченні виявляються логічно закріплені у названих законодавчих положеннях правові приписи, відповідно до яких порушення вимоги про письмову форму чи відсутність підпису тягне за собою недійсність відповідних договорів. Але цей правовий припис суперечить ст. 204 і ч. 3 ст. 215 ЦК. Тому відповідні порушення є підставою недійсності договору з урахуванням спеціальної правової норми, що встановлена ч. 1 ст. 218 ЦК («недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом»), а не на підставі відповідних положень законів про інтелектуальну власність та ст. 204, ч. 3 ст. 215 ЦК.

Наведемо ще один приклад. Ч. 2 ст. 123 ЦК встановлює, що позбавлення учасника повного товариства права на участь у розподілі прибутку чи збитків не допускається. Виникає питання про юридичну силу правочину чи умов засновницького договору, якими передбачене тій: позбавлення. Уявляється, що в таких випадках заявлена в суді вимога учасника повного товариства про стягнення суми належного кому прибутку не може бути задоволена, якщо він не заявляє одночасно (чи не заявив раніше) вимоги про визнання недійсним відповідного правочину чи умови засновницького договору або якщо господарський суд за своєю ініціативою не визнає недійсним цей правочин та цю умову на підставі ч. 1 ст. 83 ГПК.

Пропозиція щодо доповнення Цивільного кодексу правилами про нікчемність (недійсність) таких правочинів (їх окремих умов) була б слушною, але ж твердження про те, що недійсність (нікчемність) таких правочинів випливає із ч. 3 ст. 269 і ч. 2 ст. 274 ЦК, ч. 2 ст. 123 ЦК, грубо суперечило б букві цих законодавчих положень. Навіть зазначення на те, що правочин не породжує юридичних наслідків, чи на межі створення правочином юридичних наслідків, чи на те, що правочин не підлягає виконанню, не означає, що відповідні правочини є нікчемними. Це стосується: 1) односторонніх правочинів, стосовно яких абзаци другий і третій ч. 3 ст. 202 ЦК встановлюють: «односторонній правочин може створювати обов’язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов’язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом або ш домовленістю з цими особами»; 2) правочинів, вчинених представником, стосовно яких ч. 1 ст. 241 ЦК встановлює: «Правочин, вчинений представником з перевищенням повноважень, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов’язки особи, яку він представляє, лише у ризі наступного схвалення правочину цією особою. Правочин вважається схваленим зокрема у разі, якщо особа, яку він представляє, вчинила дії, що свідчать про прийняття його до виконання»; 3) заповітів, якими порушується право на обов’язкову частку у спадщині і стосовно яких абзац перший ч. 1 ст. 1241 ЦК встановлює: «Малолітні, неповнолітні, повнолітні непрацездатні діти спадкодавця, непрацездатна вдова (вдівець) та непрацездатні батьки спадкують, незалежно від змісту заповіту, половину частки, яка б належала кожному з них у разі спадкування за законом (обов'язкова частка)»; 4) правочинів, які суперечать ч. 1 ст. 1259 ЦК («черговість одержання спадкоємцями за законом права на спадкування може бути змінена нотаріально посвідченим договором заінтересованих спадкоємців, укладеним після відкриття спадщини. Цей договір не може порушити прав спадкоємця, який не бере у ньому участі, а також спадкоємця, який має право на обов’язкову частку у спадщині»); 5) правочинів, що вчинені учасниками (засновниками) юридичної особи від імені цієї особи у зв'язку з її створенням, якщо орган юридичної особи в наступному не схвалив відповідний правочин (абзац другий ч. 4 ст. 96 ЦК).

Такі правочини є особливим видом оспорюваних правочинів. Вони можуть бути визнані судом недійсними (це твердження ґрунтується на тому, що учасники цивільних відносин згідно із ч. 1 ст. 15 ЦК можуть захищати своє цивільне право не тільки у разі його порушення, а й у разі невизнання або оспорювання). Але і за відсутності такого визнання вони не підлягають виконанню, хоч вони і не є нікчемними. Тут законодавець створив особливу правову конструкцію - оспорювані правочини, що не підлягають виконанню, хоч би вони і не були визнані судом недійсними.

2. Правові приписи відповідно до формулювань актів законодавства можуть випливати не тільки із законів, інших актів законодавства (ст. 28; 397; 528; 530; 1088 ЦК), а і із звичаїв ділового обороту (ст. 531, 654 ЦК), звичаю національної меншини (ч. 1 ст. 28 ЦК), із суті відносин (ст. 51, ч. 2 ст. 1089 ЦК); із відносин (ч. 2 ст. 350 ГК); із документа (ч. 1 ст. 194 ЦК; ч. 1 ст. 163 ГК); із зобов'язання (ч. 4 ст. 203; ч. 1 ст. 221 ЦК); із суті зобов'язання (ч. 2 ст. 532; ч. 2 ст. 538, ч. 1 ст. 539, ч. 1 ст. 613, ч. 1 ст. 621 ЦК тощо); із змісту зобов'язання (ст. 193 ГК); із суті договору (ч. 5 ст. 626, ч. 2 ст. 652 ЦК); із договору (ч. 2 ст. 664 ЦК; ч. З ст. 383 ГК); із суті обставин (ч. З ст. 641 ЦК); із змісту і характеру права (ст. 656 ЦК); із характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 ЦК); із характеру робіт (ч. 5 ст. 882 ЦК); із призначення товару (ч. 1 ст. 697 ЦК); із суті застави (ч. 1 ст. 586 ЦК); із ліцензії (ч. 1 ст. 915 ЦК; ст. 294 ГК); із особливостей концесії (ч. 2 ст. 1119 ЦК).

Таким чином, у силу вказівки законодавчих актів нормативно-правового значення надається не тільки актам законодавства, а й іншим явищам. Зауважимо, що таке значення правових явищ, про які йдеться, не завжди належне розуміється в науці і правовій практиці, що приводить до помилкових тверджень і помилкових судових рішень.

3. Визнаючи величезну практичну і теоретичну значущість поняття випливання правових приписів та правових конструкцій із тексту актів законодавства, не слід допускати невиправданого розширення змісту цього поняття, оскільки це веде до невизначеності термінології як в науці, так і в законі, і як наслідок — до помилок у правозастосуванні. Так, показуючи значення дедукції (в даному випадку автор використовує поняття простої дедукції), Є. В. Васьковський пише: «Вона дуже часто застосовується при тлумаченні норм права для виведення помилкових положень із загальних юридичних принципів. Якраз із норми, що стосується цілої низки юридичних відносин, логічно випливає логіка таких же положень, норм для кожного виду таких відносин». Не зачіпаючи тут проблему принципів (загальних засад), (вернемо увагу на неконструктивність цієї ідеї. Те, що будь-яке загальне положення про цивільно-правові договори поширюється і на договори оренди (такий приклад наводить Є. В. Васьковський), не є проблемою випливання норм права із тексту закону, а є проблемою рівня узагальнення, який закладено у відповідний правовий припис. І е, що застосування загального правила про цивільно-правові договори до договору оренди потребує дедуктивного умовиводу, не означає тю, що із правового припису високого рівня узагальнення випливає цільні конкретний правовий припис, чи того, що в результаті відповідного умовиводу виявляється новий правовий припис.

Із загального правового припису особливий і одиничний правові приписи не випливають. Особливий і одиничний правові приписи в ілких формулюваннях закріплюється прямо. Інша справа, що закріплені у такий спосіб особливий і одиничний правові приписи не застосовуються у разі їх суперечності прямо встановленій спеціальній правовій нормі або правовій нормі, що прямо випливає із нормативно-правового акту такої ж чи вищої юридичної сили.

4. Пряме випливання правових норм із актів законодавства

Із єдиного законодавчого положення, в якому використовуються слова «прямо не випливає» (ч. 2 ст. 328 ЦК), можна зробити висновок про те, що законодавець широко розуміє поняття прямого випливання правових норм, включає до змісту цього поняття не тільки ті випадки, коли із нормативних положень дійсно прямо випливають текстуально закріплені в них правові норми, а й випадки, коли із таких положень випливають логічно закріплені в них правові норми, які виявляються за допомогою висновків ступеню, від попереднього правового явища до наступного і навпаки. Лише правові норми, які виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, слід вважати такими, що прямо випливають із актів законодавства тільки у випадках, коли такий висновок зроблено із нормативного положення, що містить слова «лише», «тільки», «виключно», «не інакше як» та в інших аналогічних випадках. У решті випадків правові норми, що виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного, слід вважати такими, що випливають із актів законодавства непрямо.

1. На підтвердження цього правила слід звернутись до аналізу ч. 2 ст. 328 ЦК. Відповідно до цього законодавчого положення «право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом». При тлумаченні цього положення не слід ігнорувати ту обставину, що і в правозастосовній практиці, і в юридичній науці ніколи не тільки не давалась інтерпретація слів «прямо випливає» чи «прямо не випливає», а й узагалі не зверталась увага на ці слова. У судовій практиці ці слова вживаються, але складається враження, що їх значення належне не розуміється.

Якщо із закону може прямо випливати, що право власності набуте неправомірно, торгам більше законом можуть бути прямо встановлені випадки, коли право власності вважається не набутим чи набутим неправомірне (це - правова норма, що виявляється при тлумаченні ч. 2 ст. 328 ЦК за допомогою висновку ступеню).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 332 ЦК «особа, яка самочинно переробила чужу річ, не набуває право власності на нову річ і зобов’язана відшкодовувати власникові матеріалу його вартість». Тут прямо встановлено, що особа право власності не набуває. Ця правова норма підлягає застосуванню як унаслідок того, що вона є спеціальною (стосується вельми вузького кола цивільних відносин), так і внаслідок відсутності суперечності з положенням ч. 2 ст. 328 ЦК, із якого за допомогою висновку ступеню виявляється правова норма, що допускає пряме встановлення законом випадків, коли право власності не вважається набутим правомірно або вважається не набутим.

2. За відсутності нормативного визначення поняття прямого випливання його слід тлумачити згідно з вимогою розумності, що входить до змісту принципу верховенства права. Керуючись цією вимогою, робимо висновок про те, що не може бути такого, щоб законодавець встановив кримінальну чи адміністративну відповідальність за відповідне неправомірне заволодіння чужим майном з мстою набути на нього право власності і в той же час вважав, що при цьому правопорушник правомірно набув право власності на відповідне майно. Отже, н норм кримінального і адміністративного права, що встановлюють кримінальну чи адміністративну відповідальність за заволодіння чужим майном з метою набути на нього право власності, прямо випливає, що відповідні особи, що заволоділи майном, права власності на це майно не набувають.

Разом з тим, із положень абзаців першого («право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна)»), другого («якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації»), третього («якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації») ч. 2 ст. 331 ЦК непрямо випливають і за допомогою висновку від протилежного виявляються правові норми, відповідно до яких право власності не виникає до завершення будівництва, до прийняття його до експлуатації, до моменту державної реєстрації. Ці правові норми не відповідають остереженню ч. 2 ст. 328 ЦК («якщо інше прямо не випливає із закону...»), але підлягають застосуванню, оскільки відповідають спеціальній правовій нормі, що встановлена абзацом першим ч. 1 ст. 331 ЦК («право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, і збувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом»). Це законодавче положення містить застереження, яке допускає встановлення іншого, зокрема законом у будь-який спосіб. Отже, під це остереження підпадають і правові норми, які непрямо випливають із абзаців першого, другого і третього ч. 2 ст. 331 ЦК і виявляються при тлумаченні за допомогою висновку від протилежного). Слід зазначити, що законодавець для надання більшої правової визначеності положенням цих абзаців повинен був до формулювань цих абзаців включити слово «лише» (або «тільки», «виключно», «не інакше як»). Це дещо обтяжувало б тексти законодавчих положень, про які йдеться, але значно спростило б їх тлумачення.