Вопрос 121. Роль и место правового обычая в системе источников Романо-германского права.

Говоря об источниках романо-германского права, следует выделять:

1. Законы, состоящие из следующей иерархически построенной системы:

- конституция;

- конституционные законы;

- органические законы;

- простые законы;

- кодексы;

- подзаконные акты (регламенты и декреты);

- административные циркуляры – нормы, установленные органами исполнительной власти и ими же применяемые.

Романо-германской правовой семье присуще развитое толкование норм права (закона). Выделяются следующие виды толкования:

- Экзегетическое (буквальное) толкование.

- Школа «юриспруденции интересов» (Р. Иеринг), развивающая телеологическое (целевое) толкование закона.

- Школа свободного права, с точки зрения которой свобода действия толкователя права относительна. Согласно этому направлению толкование может осуществлять суд общей юрисдикции.

2. Обычай – правило, в котором закреплено то, что сложилось в результате длительной общественной практики. В настоящее время существует два основных подхода к оценке роли обычая в романо-германской правовой семье.

- Представители французской догматической юриспруденции считают обычай устаревшим и, исходя из того, что он действует тогда, когда закон прямо отсылает к нему.

- Представители немецкой юриспруденции исходят из равноправия обычая и закона в качестве источников права. В этом прослеживаются идеи исторической школы права (Гуго, Савиньи, Пухта), согласно которой само право возникает спонтанно из обычаев и традиций народа и тем самым выражает «дух народа». Законодатель же должен уловить этот «дух» и выразить его в позитивном праве. В немецкой юридической науке выделяются три варианта применения обычая:

А. secundum leget (в дополнение к закону). Это использование принципов естественного права, справедливости и добрых нравов;

Б. praeter leget (кроме закона). Сфера применения в судебной практике крайне ограничена и само применение возможно только в случае отсутствия позитивного права;

В. adversus leget (против закона). Обычай действует при противоречии с нормативными актами, если они вышли за пределы своей сферы. Подобное применение обычая возможно только судом.

3. Судебная практика. Согласно конституционному законодательству судьи независимы и подчиняются только закону. Они не связаны предыдущими решениями по аналогичным делам, однако поощряется единообразие судебной практики. Например, в ст.1 Гражданского Кодекса Швейцарии говорится о том, что при отсутствии закона и обычая судья должен решить дело на основании такого правила, которое он установил, если он был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Суд не должен призван применять закон и толковать его, но и имеет право создавать первичные нормы. Однако в ст.5 Гражданского Кодекса Франции говорится о запрете судьям выносить решения в виде общего распоряжения. Нормы должны быть максимально конкретизированы. Издаются многочисленные сборники судебной практики. Вместе с тем в романо-германской правовой системе существует и прецедентное право в виде судебной практики Государственного Совета во Франции и Федерального Конституционного Суда в Германии.

При отсутствии кодификации общих принципов административного права судебные решения играют гораздо более важную роль, чем в области частного права. Роль судов более созидательна, поскольку они вырабатывают общие принципы и нередко создают концепции правовых институтов, параллельные институтам частного права и в то же время отличные от них. Во Франции административное право медленно возникало из ничего, и основные черты административного права выработаны системой судов административной юстиции, возглавляемой Государственным советом. 

Широкой известностью и высокой репутацией пользуется французская административная юстиция, созданная еще Наполеоном. Основное содержание ее деятельности — решение споров, возникающих между гражданами и государственными органами в связи с изданием этими последними управленческих актов.

Высшая инстанция в системе французской административной юстиции — Государственный совет. В его функции входит, с одной стороны, рассмотрение апелляций на решение территориальных административных судов, а с другой — рассмотрение конкретных дел в качестве первой и последней инстанции.

Параллельное существование различных судебных систем создает проблемы разграничения их юрисдикции. Для разрешения возникающих в этой связи споров действует особый суд - Суд по конфликтам, имеющий в своем составе равное число судей из Кассационного суда и Государственного совета. В случае равного разделения голосов спор решает министр юстиции, но на практике это бывает редко. Судебное творчество Государственного совета практически охватывает сегодня всю сферу административного права».

Значительна роль судебной практики как источника административного права и в других странах романо-германской правовой семьи: в Австрии, Бельгии, Италии и Швейцарии. Во всех этих государствах, а также в ФРГ существуют особые судебные системы административной юстиции, которой и подведомственны все споры административно-правового характера.

В ФРГ разделение компетенции основано на различии частно- и публично-правовых дел.Кроме особо оговоренных случаев, споры в сфере частного права разрешаются обычными судами, а публично-правовые споры -административными судами и, если они носят конституционный характер, конституционными судами. Согласно § 13 Закона о судоустройстве (1950 г.) обычным судам предоставлены полномочия разбирать все гражданско-правовые споры за исключением дел, переданных законом в ведение административных судов.

Общие административные суды в Германии организованы на трех уровнях: административные суды первой инстанции, высшие административные суды земель и федеративный административный суд как высшая инстанция. Суды независимы от административных органов.Их юрисдикция основана на общем положении о том, что они правомочны разбирать все публично-правовые споры неконституционного характера за исключением тех, которыми по федеральному закону должен заниматься другой суд. Если административный суд считает себя неполномочным рассматривать дело, то обычные суды обязаны принять его к производству. То же правило действует и тогда, когда дело переходит от общего суда к административному.

4. Доктрина. Данный источник права официально не признаётся, но существует фактически. Роль трудов известных юристов нельзя недооценивать. Комментарии к действующему законодательству оказывают определённое влияние на законотворчество и судебную практику.

5. Общие принципы права. Они используются в виде:

- общих формул закона (отсылка к принципам естественного права);

- общих принципов, не предусмотренных законом (Злоупотребление правом, а также отношения, требующие правового регулирования в период действия режима чрезвычайного положения). Например, в испанском гражданском законодательстве действуют правила о том, что обман уничтожает все юридические последствия действия, а также, что нельзя оспаривать последствия действия, совершённого самим собой и к своей же собственной выгоде (ст.6 ГК Испании).