"Обзор дисциплинарной практики Совета ап г. Москвы"

Вместе с тем Квалификационная комиссия считает, что, заключив с доверителем М. 11 марта 2010 г. договор об оказании правовой помощи, по которому ее полномочия как защитника подсудимого М. в суде первой инстанции были ограничены совершением определенных действий, представив 11 марта 2010 г. в Т. районный суд г. Москвы ордер N 04/10 от 11 марта 2010 г. с указанием на ограниченные полномочия и утверждая в судебном заседании 17 марта 2010 г., что, несмотря на текст нового экземпляра ордера N 04/10 от 11 марта 2010 г., ее полномочия как защитника по-прежнему ограничены, адвокат К. нарушила предписания ч. 1 ст. 12 и п. 1 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, в силу которых, участвуя в судопроизводстве, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, а закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя, никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных Кодексом профессиональной этики адвоката, не могут быть исполнены адвокатом.

...Таким образом, именно в институте адвокатуры реализуется гарантированное Конституцией РФ право на получение каждым квалифицированной юридической помощи, в том числе в уголовном судопроизводстве.

В этой связи Квалификационная комиссия соглашается с доводами заявителя о том, что круг полномочий защитника в уголовном судопроизводстве в отличие от гражданского и административного судопроизводства (см. ст. 54 ГПК РФ, ст. 62 АПК РФ) определяется непосредственно уголовно-процессуальным законом (ч. 1-2 ст. 53, ч. 1 ст. 248 и др. УПК РФ) и не может быть произвольно ограничен гражданско-правовым соглашением между доверителем и адвокатом, внесение в соглашение соответствующих условий, а в утвержденную форму ордера - соответствующих ограничений является нарушением действующего законодательства и Кодекса профессиональной этики адвоката, посягает на конституционное право подсудимого получать квалифицированную юридическую помощь от адвоката (защитника); допуск защитника для частичного осуществления полномочий, а именно, как указано в ордере адвоката К., "осуществлять защиту М. на стадии судебного разбирательства в Т. районном суде г. Москвы по вопросам, связанным с разрешением заявлений и ходатайств М. об обеспечении судом участия в деле в качестве защитников Г., М., К., Л., отказа от помощи защитника, оказание устных и письменных консультаций М. как в ходе судебного заседания, так и вне судебного заседания. Заявлять и подавать ходатайства в защиту прав и законных интересов М. без права подачи жалоб на постановления органов предварительного расследования, суда", означал бы нарушение права на защиту путем оказания подсудимому неквалифицированной и неполной юридической помощи под видом помощи адвоката, так как в отсутствие процессуально определенных полномочий, таких как изучение материалов дела, участие в исследовании доказательств, допросе свидетелей и т.п., защитник заявлять мотивированные ходатайства и оказывать квалифицированные консультации не может.

Поскольку, участвуя в судопроизводстве, адвокат должен соблюдать нормы соответствующего процессуального законодательства, а закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя, то никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных Кодексом профессиональной этики адвоката, не могут быть исполнены адвокатом.

Комментарий к выдержке из обзора адвокатской практики совета адвокатской палаты города Москвы: в уголовном деле защитник представляет с неким ограничением объема полномочий. Обсуждая вопрос о том, можно ли ограничить объем полномочий защитника, совет адвокатской палаты исходит из того, что сделать этого нельзя. В итоговом выводе совет АП нам следует согласиться. А с чем мы не можем согласиться, так это с тем, как в 3 абзаце сформулировано: слова «в отличие от гражданского и административного производства» - неправильно. Мы видим, что нам есть над чем работать. К сожалению, совершаются ошибки. Потому что конечно общие полномочия – это полномочия, которые нельзя ограничить соглашением доверителя и адвоката и в гражданском процессе тоже. Ибо примеры: включением в форму ордера оговорок, что права защитнику не принадлежат. А можно ли в адвокатский ордер, который представляет адвокат по гражданскому делу, включить ограничения. Прочитав этот обзор практики, можно прийти к выводу, что в ордер адвоката – представителя по гражданскому делу такие оговорки включить можно, хотя на самом деле нельзя. Потому что если ограничить представителя в каких-то правах, то реализация его профессиональной функции окажется невозможной - полномочия применима и к гражданскому процессу. Если мы лишим его полностью. Права задавать вопросы, например, то такой представитель реализовать про функцию не сможет. В аргументации допущена существенная ошибка. Вообще общие полномочия принадлежат представителю в силу того, что он является представителем. Это нагляднее всего видно на примере ст.50. мы точно знаем, что общие полномочия внедоговорному представителю принадлежат и знаем их объем: это объем необходимый и достаточный для реализации им своей профессиональной функции. Но если он необходимый и достаточный, то объем тот не может быть ограничен и в ситуации договорного представительства.

Перечень ст.54 в некоторых отношениях он вызывает вопросы. Во-первых, общие полномочия реализуются об собственного имени представителя. А вот право на подписание искового заявления и предъявление его в суд. И разведены эти полномочия. Неужели одно не охватывается другим? Вот если в доверенности будет сказано, что право подписания – это аст право и предъявления? Или тот кто может подписать, тем не менее, не имеет права предъявлять? Если говорит о полномочиях на совершение процессуальных действий, то процессуальным действием является только предъявление. Т.е. действие, совершаемое по отношению к суду и перед лицом суда. И вот это подписание - с одной стороны подписание охватывает собой предъявление. А с другой – это действие, ов где-то там не перед лицом суда. Т.е не является полномочием, строго говоря, потому что не является действием по отношению к суду.

Между тем этот вопрос даже дошел до ЕСПЧ, причем применительно к советскому кодексу, в котором подписание искового не является спец полномочием.