§ 6. Загальна характеристика особливостей концесійних

договорів, угод про розподіл продукції, договорів лізингу,

франчайзингу та консалтингу

Одним з видів договорів про виконання спеціальних робіт є концесійний до-івір. Нещодавно концесії були врегульовані Законом України "Про концесії" від ї липня 1999 р¹. Відповідно до ст. 1 названого Закону договір концесії (конце-йний договір) — це договір, відповідно до якого уповноважений орган виконав-)ї влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) передає на плат-й та строковій основі суб'єктові підприємницької діяльності (концесіонеру) )аво створити (побудувати) об'єкт концесії чи істотно його поліпшити та(або) ійснювати його управління (експлуатацію) з метою задоволення громадських треб. Концесійні договори підлягають реєстрації відповідно до Положення про ;єстр концесійних договорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів країни від 18 січня 2000 р.

У концесію можуть надаватися об'єкти права державної чи комунальної влас-сті, які використовуються для здійснення діяльності у таких сферах господарської яльності, як-от: водопостачання, відведення та очищення стічних вод; збирання та -илізація сміття; надання послуг, пов'язаних з постачанням і споживанням тепла; ідання послуг зв'язку тощо (ст. З Закону України "Про концесії").

Істотними умовами концесійного договору є:

• види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору;

• об'єкт концесії (склад і вартість майна або технічні та фінансові умови-ворення об'єкта концесії);

• умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійсненняжцесійної діяльності;

• перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню;

• строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників- громадян України;

• умови використання вітчизняних технологій, техніки, сировини, матеріалів;

• умови та обсяги поліпшення об'єкта концесії та порядок компенсації заз-ачених поліпшень;

• умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів;

• порядок використання амортизаційних відрахувань;

• відновлення об'єкта концесії та умови його повернення;

• відповідальність за виконання сторонами своїх зобов'язань;

• страхування концесіонером об'єктів концесії;

• порядок продовження і припинення дії договору;

• порядок розв'язання спорів між сторонами.

¹ Відомості Верховної Ради України. — 1999. — № 41. — Ст. 372.

Цивільно-правовий договір 61

За згодою сторін у концесійному договорі можуть бути зазначені й ін умови, в тому числі передбачені спеціальними законами про концесій: діяльність в окремих сферах господарської діяльності. Концесійний договір ую дається на строк, який має бути не менше 10 років та не більше 50 років (ст. Закону). Законом України "Про концесії" визначені також порядок проведен концесійного конкурсу, основні права і обов'язки сторін концесійного договор облік, звітність та оподаткування концесійної діяльності¹. Концесійна діяльніс регулюється також Законом України "Про концесії на будівництво експлуатацію автомобільних доріг" від 14 грудня 1999 р.²

Відносини, що виникають у процесі виконання пошукових робіт, розвідки видобування корисних копалин, розподілу виробленої продукції, а також транспортування, обробки, зберігання, переробки, використання, реалізації ' розпорядження нею іншим чином, регулюються угодами про розподіл продукі. Угоди про розподіл продукції укладаються перш за все в таких важливих га/ зях, як нафто- та газовидобувна промисловість, розвідка та видобуток інших і неральних ресурсів, включаючи вугілля. У світовій практиці, як зазначалося у . тературі, всі інші угоди, що укладаються у сфері розробки природних ресурсі перш за все у нафтовидобувній промисловості, поділяються на контракти п розподіл продукції, підрядні договори і договори на обслуговування³. СпецифІкс правовідносин щодо користування надрами на умовах розподілу продукції є е користання особливого правового режиму, який передбачає заміну податків, з: рів, мита та Інших обов'язкових платежів розподілом виробленої продукції. Нр відносини, що виникають у процесі укладення, виконання та припинення дії уг про розподіл продукції, врегульовано Законом України "Про угоди про розпо; продукції" від 14 вересня 1999 р.

Аналіз законодавства у цій сфері, зокрема законів про концесії деяких кр* СНД, а також міжнародної практики дає змогу визначити поняття угоди про р( поділ продукції, окреслити деякі особливості її юридичного змісту. Отже, уго про розподіл продукції — це цивільно-правовий договір, відповідно до якого де жава (або уповноважений нею орган) надає інвестору на оплатній основі і на е значений строк виключне право на пошук, розвідку та видобування корисних і палин на певній ділянці надр, а інвестор зобов'язується провести вказані робо за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отриманн¹ плати у вигляді частини прибуткової продукції. Угода про розподіл продукції а же бути двосторонньою чи багатосторонньою, тобто її учасниками можуть бу кілька інвесторів. Інвесторами можуть бути громадяни України, іноземці, ю дичні особи України або інших держав, які мають відповідну кваліфікацію, ма' ріально-технологічні та економічні можливості для користування надрами, і підтверджено документами реєстрації (походження) інвестора, виданими згід з законами (процедурами) держави. Строк дії угоди про розподіл продукції і значається сторонами, однак не може перевищувати 50 років з дня ЇЇ підписані Як правило, угоди укладаються на конкурсних засадах.

Детальніше про правову характеристику цього Закону див.: Первомайский О. Комментари Закону Украиньї "О концессиях" / / Юридичний вісник України. — 2002. — № 28—32.

Відомості Верховної Ради України. — 2000. — № 3. — Ст. 21. ³ Реіег Ш'. АгЬптаііоп агкі гепеаііоп о! іпіегпаііопаі аетеетепія. — Оопігесіп, 1986. — Р. 15.

640 Глава 32

Проект угоди про розподіл продукції має бути узгоджений з органами місцевого самоврядування, на території якого розташована ділянка надр, що відповідно до угоди передається у користування Укладена угода про розподіл продукції іщлягає державній реєстрації, відповідно до Порядку реєстрації проектів угоди іро розподіл продукції та державної реєстрації угоди про розподіл продукції, за-гвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 листопада 2000 р Зеред істотних умов угоди про розподіл продукції слід вказати на такі визначен- частини видобутих копалин, у тому числі максимального їх обсягу, яка переїдеться інвесторові у власність для компенсації його витрат з виконання робіт компенсаційна продукція), розподіл між державою та інвестором прибуткової іродукци, передача державі належної ш частки виробленої продукції за умовами договору, передача іноземному інвестору частини належної йому виробленої іродукци, порядок вивозу іноземним інвестором належної йому продукції, утримання податку на прибуток і платежів за право користуватися надрами, розме-кування прав та обов'язків держави й інвестора, гарантії збереження прав та ібов'язків сторін у разі зміни законодавства, відповідальність сторін за невико-іання умов договору, строк дії договору і особливий порядок його дострокового юзірвання, порядок розв'язання спорів тощо Майно, створене чи придбане ін-естором для виконання угоди про розподіл продукції, є власністю інвестора Іраво власності на таке майно переходить від інвестора до держави з дня, коли артість зазначеного майна повністю відшкодована компенсаційною продукцією, бо з дня припинення дії угоди про розподіл продукції на умовах і в порядку, пе-едбачених угодою Особливістю цих угод є те, що інвестор має право передати овністю або частково свої права та обов'язки, визначені угодою про розподіл родукцп, будь-якій юридичній чи фізичній особі лише за згодою держави та за мови, що така особа має достатньо фінансових та технічних ресурсів, а також освід організації діяльності, необхідні для виконання робіт, передбачених годою

Наступним видом цивільно-правового договору є лізине Відповідно до т 825 ЦК України за договором лізингу одна сторона (лізингодавець) передає бо зобов'язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користуван-я майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без опередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, пешально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до становлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на евний строк і за встановлену плату (лізингові платежі) Отже, лізинг — це са-остійний особливий різновид цивільно-правових зобов'язань з передачі майна в ористування Лізинг — це складний комплекс правовідносин, який охоплює до-)вір про кушвлю-продаж об'єкта лізингу, сам лізинг — між лізинговою компа-ією (фірмою) і користувачем майна, договір на технічне обслуговування майна, о передається у лізинг, договір страхування об'єкта лізингу Тому здебільшого зговір лізингу — багатостороння угода Він є оплатним, консенсуальним, :кільки вважається укладеним з моменту погодження всіх істотних умов дого-зру, які визначені в ст 7 Закону України "Про лізинг"¹ За згодою сторін у до-)ворі лізингу можуть бути передбачені й інші умови Оскільки лізингові право-дносини належать до відносин з досить високим ступенем ризику, в договорі

¹ Відомості Верховної Ради України —1998 —№16 — Ст 68

Цивільно-правовий договір

лізингу необхідно також вказувати форс-мажорні обставини, на кому лежить ри зик випадкового знищення або випадкового пошкодження об'єкта лізингу, витрати на утримання лізингового майна, бухгалтерський облік та звітність, визначення міжнародного арбітражного суду в разі виникнення спорів тощо

Відповідно до Закону України "Про лізинг" розрізняють два види лізингу — фінансовий та оперативний Міністерством України у справах науки і технологій З березня 1998 р був затверджений типовий договір фінансового лізингу, який може застосовуватися на практиці при його укладенні¹ Якщо хоч би одним із суб'єктів лізингу є нерезидент, то за формою цей договір є міжнародним лізингом (ст 4 закону) У разі коли об'єктом лізингу є державне майно або договір пайового лізингу передбачає залучення державних коштів чи для забезпечення виконання договору лізингу надаються державні гаранти, він підлягає реєстрації в Порядку реєстрації договорів лізингу, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 16 червня 1998 р .

Одним із визнаних міжнародною практикою договорів є франчайзинг Аналіз чинного законодавства в деяких країнах Східної Європи та літературних джерел дає змогу охарактеризувати деякі особливості договору франчайзингу Суть франчайзингу полягає в тому, що іноземна фізична чи юридична особа, надає іншому суб'єктові підприємницької діяльності право використовувати відомі технологи, торгову марку, комерційну інформацію, фірмове найменування, управлінські послуги тощо Тобто договір франчайзингу передбачає використання комплексу виключних прав, ділової репутації і комерційного досвіду Часто іноземний суб'єкт бере на себе зобов'язання монтажу і поставки обладнання, матеріалів, сировини, надання управлінських, консультаційних послуг, навчання персоналу та інші зобов'язання Всі ці умови визначаються у спеціальному цивільно-правовому договорі франчайзингу Вартість переданих нематеріальних активів Іноземним суб'єктом оцінюється у вільно конвертованій валюті відповід но до Порядку експертної оцінки нематеріальних активів Система франчайзингу дає такі переваги користувачеві, як право вести підприємництво під торгової маркою, що має високу репутацію на ринку, зберігаючи в той же час свій статус. використовувати вже апробовані форми і методи бізнесу та маркетингу, можліі вість отримання управлінських та інших послуг Незважаючи на те, що договори франчайзингу є одним із ефективних правових інструментів господарюванні який широко застосовується у розвинутих країнах, в Україні система франчай зингу донедавна не була врегульована законодавством

У новому ЦК України франчайзинг врегульований нормами глави 7б "Комерційна концесія" (статті 1134—1148) Згідно зі ст 1134 цього Кодексу за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) надає другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог коми лексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та(або) продажу пев ного виду товару та(або) наданих послуг Комерційна концесія (франчиза) є комплексом виключних прав (право на найменування торговельного підприєм ства (фірму), право на знак товарів і послуг, конфіденційну торговельну інформацію, винаходи, корисні моделі, авторські права та інші об'єкти права інтелек туальної власності, що підлягають використанню користувачем) Договір

¹ Закон і бізнес — 1998 — № 28 — С 24—27

² Урядовий кур'єр — 1998 — 25 червня

642 Глава 32

комерційної концесії передбачає використання комплексу виключних прав, ділової репутації, комерційного договору правоволодільця у повному обсязі (зокрема, з визначенням мінімального чи максимального обсягу використання) із зазначенням або без зазначення території використання стосовно певної сфери підприємницької діяльності (продаж товарів, одержаних від правоволодільця або вироблених користувачем, здійснення іншої торговельної діяльності, виконання робіт, надання послуг тощо). Сторонами в договорі комерційної концесії можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, зареєстровані як підприємці. Новий ЦК України містить положення щодо прав та обов'язків сторін і обмеження прав сторін за договором комерційної концесії, щодо зміни і припинення договору, наслідків припинення виключного права, користування яким надано за договором комерційної концесії та деякі інші положення.

Останнім часом, зокрема у зв'язку з приватизацією, поширюється консалтингова діяльність спеціальних фірм, компаній з проведення оціночних робіт, надання консультацій, рекомендацій, порад із широкого кола питань економіки, фінансів, зовнішньоекономічної діяльності тощо. На цьому ринку України, як повідомлялося у пресі, сьогодні успішно працюють великі транснаціональні консалтингові фірми¹. В основі надання цих специфічних послуг лежать договори кон-салтингу. Серед них слід назвати такі:

1. договір про оцінку вартості пакетів акцій приватизованих підприємств;

2. договір про оцінку внесків до статутного фонду господарських товариств;

3. договір про оцінку інвестиційних проектів;

4. договір про оцінку некомерційних ризиків;

5. договір про оцінку нематеріальних активів (патенти, авторські права, об'єкти інтелектуальної власності тощо);

6. договір про оцінку нерухомості;

7. договір про передприватизаційну, післяприватизаційну та інвестиційну підтримку та інші.

Слід зауважити, що зазначені договірні відносини також не врегульовані законодавством, однак не суперечать йому. Характерною особливістю надання консалтингових послуг на підставі договорів є те, що вони не ліцензуються, що дає можливість вибору консультанта. Особливістю вказаного виду договорів є предметний та суб'єктний склад. Предметом договору є надання специфічних оціночних послуг суб'єктам підприємницької діяльності. Однією зі сторін у цьому договорі завжди виступає консалтингова фірма. Отже, договір консалтингу є двостороннім, консенсуальним, оплатним. Серед істотних умов договору консалтингу слід назвати:

1. механізм оцінки надання тих чи інших послуг;

2. строк проведення цієї роботи;

3. вид консультації;

4. зміст рекомендації;

5. вид оціночної роботи;

6. права та обов'язки сторін;

7. порядок розгляду спорів тощо.

Отже, договір консалтингу належить до цивільно-правових договорів про на-цання послуг.

¹ Андреева Н. Украинский консалтинг в 1977 году // Бизнес. — 1977. — № 52. —С. 90—91.