44. Секвестрация. Фидуциарный договор. Залог.

Секвестрация

Классики рассматривают этот договор как вариант контракта поклажи, особенность которого состоит в том, что в поклажу сдают вещь несколько лиц сообща. Обычно к секвестрации прибегали во время процесса о вещи с тем, чтобы по окончании тяжбы посредник-хранитель (sequester - секвестор) выдал ее победителю (Mod., 6 pand., D. 50,16,110). При этом возникает особый режим условной солидарности на активной стороне отношения, принципиально отличный от поклажи общей вещи (Flor., 7 inst, D. 16,3,17 pr). Под условием находится определенность лица кредитора, в пользу которого секвестор должен будет произвести исполнение.

Обычно условие реализуется с выявлением победителя судебного спора (Labeo D. 16,3,33), который и получает actio sequestraria для истребования вещи. Отношение секвестрации основано на fides. В соответствии с этим следует предполагать наличие, помимо формулы in factum concepta, также формулы in ius с intentio "ex fide bona". Для взыскания издержек на содержание вещи секвестор управомочен на actio contraria, а также на exceptio doli, которая позволяет ему реализовать право на удержание (ius retentionis).

Цель секвестрации при процессе in rem составляет проблему, поскольку секвестор, в отличие от депозитария, признается владельцем (D. 16,3,17,1), а ответчик не был заинтересован в том, чтобы, утратив владение, лишиться преимуществ в распределении onus probandi (бремени доказывания), а также обеспечить своему противнику получение спорной вещи в натуре.

Секвестрация представляется оправданной в рамках процесса agere in rem per sponsionem, когда ответчик может пойти на поклажу вещи у третьего лица, с тем чтобы избежать ответственности по многочисленным cautiones, необходимым для установления процесса.

Фидуциарный договор

Договор заключался в форме mancipatio или in iure cessio с самыми разнообразными целями. Гай (Gai., 2,60) выделяет два вида фидуциарного соглашения: с другом и с кредитором -fiducia cum amico и fiducia cum creditore (contracta). В первом случае fiducia оформляла договоры поклажи, ссуды, поручения, во втором - служила установлению реальной гарантии обязательства. Эта функциональная дифференциация вторична: структура контракта во всех случаях одинакова. Лицо, получившее вещь (фидуциарий, fiduciarius), становится своеобразным доверительным собственником и обязуется при определенных условиях вернуть вещь кредитору (фидуцианту, fiducians). Вещь возвращалась в форме обратной манципации - 

Обязанность фидуциария вернуть вещь противоречит переходу собственности в результате манципации: лицо не может стать собственником под резолютивным условием. Проблема не решаема в традиционном ключе путем различения в структуре сделки вещноправового цивильного акта и обязательственного (как предполагается, первоначально преторского) соглашения: раз обязательство вступает в силу только с переходом вещи и договор имеет реальную структуру, манципация (или позднейшая in iure cessio) является существенным элементом фидуциарной сделки, а не просто способом оформления. Абстрактный характер вещноправовых актов, используемых при заключении договора, не может быть отменен или ограничен сопутствующим соглашением (тем более, пактом с преторским эффектом). Следует, видимо, признать, что реальная позиция фидуциария, когда фидуциант удерживает некоторые права на вещь, обусловлена тесной личной связью с признанным собственником вещи и основана на ней, являясь по сути некоей фидуциарной (доверительной) собственностью, и искать историческое объяснение феномена.

Fiducia является реликтом древней универсальной сделки nexum, заключавшейся в манципационной форме и расторгавшейся посредством solutio per aes et libram. Наличие структурного и функционального сходства между solutio per aes et libram и remancipatio ex causa fiduciae согласуется с тем, что они являются вариантами nexi liberatio (освобождения от nexum - actus contrarius к nexum) - единой

Залог

При реальном залоге вещь, непотребляемая при ее использовании, переходит во владение залогодержателю с тем, чтобы он возвратил ее залогодателю по исполнении им основного обязательства. В отношении залога кредитор по основному обязательству выступает должником, а должник по основному обязательству - кредитором. В роли залогодателя может выступать не только должник залогодержателя, но и третье лицо - гипотеза, которую следует иметь в виду для лучшего понимания соотношения между залогом и основным обязательством. Как и всякое залоговое отношение, обязательство из договора о залоге носит акцессорный характер и прекращается (помимо других способов) с прекращением основного обязательства, которое оно обеспечивает, а также в результате просрочки кредитора.

Залогодержатель не имел права пользоваться вещью, полученной в залог. В противном случае усматривался furtum usus. Однако при неисполнении залогодателем основного обязательства залоговый кредитор получал право удовлетвориться за счет залога, продав его третьему лицу (ius distrahendi). Первоначально это право залогодержателя предусматривалось в специальном соглашении (lex commissoria), сформулированном как отлагательное условие, а с эпохи Северов стало предполагаться самим контрактом (Ulp. D. 13,7,4).

Требование залогодателя обусловлено исполнением основного обязательства, которое и обеспечивает залог. С реализацией такого потестативного (зависящего от его воли) условия залогодатель получает иск к залогодержателю - actio pigneraticia (in personam). Этот же иск использовался для взыскания с залогодержателя излишков (periocha, superfluum), если выручка от реализации залога превысила сумму долга. В последней ситуации логично предполагать иск с формулой in ius. На существование двух формул иска из договора залога, как и у actio commodati и actio depositi, указывает также устойчивая систематизация pignus среди контрактов, т. е. сделок, пользующихся цивильной защитой (D. 2,14,1,4; 44,7,1,6). Цельс сближает pignus с commodatum: в преторском эдикте "De rebus creditis" этот договор рассматривался среди других кредитных соглашений, основанных на fides (D. 12,1,1,1).

Залогодержатель располагал для взыскания издержек на содержание и хранение вещи.