Значення поглядів є. Ерліха на особливості юридичного мислення в контексті правової культури постмодерну

Нове, сучасне мислення потрібне в усіх сфе­рах суспільного життя: в економіці, в політиці, в освіті тощо. Правова сфера не є винятком. В ній, мож­ливо, виразніше від інших сфер про­стежується іне­рція старих кодів, схем мислення, старих стереоти­пів, ідей та принципів, а тому необхідність відмови від них і заміни цього мис­лення іншим, сучасного типу, є дуже на часі. Підхід до нових, нинішніх проблем і реалій зі старими способами мислення, старими схемами, ідеями, поняттями, розумінням тощо дуже часто зумовлює ситуацію не тільки не вирішення цих проблем, а навпаки – їх усклад­нення і примно­ження. Кожна нова епоха викликає радикальні зміни не лише в різних сферах життєді­яльності, але й у мисленні, його змісті, способах тощо. Це стосу­ється також правового життя і пра­вового мислення.

Сучасному українству, щоб мати перспективи розвитку в часі, треба адекватно реагувати на ви­моги цивілізації, на темпи сучасного світового роз­витку, на глобалізаційні та інтеграційні про­цеси в Європі та світі, на інформаційний бум, загалом на запити сучасної людини тощо. Пра­вове мислення теж повинно реагувати на постій­ного змінюваний світ, воно не може бути не­змінним, воно має стати стимулюючим чинни­ком сучасного розвитку.

На жаль, у вітчизняній правознавчій галузі знання до проблеми правового мислення інте­ресу донині практично не проявлялося, за винят­ком де­кількох філософсько-правових досліджень [11; 14; 3], в контексті яких аналізовано окремі аспекти проблеми сучасного правового мис­лення. Значно більше уваги до даної проблеми проявляють зару­біжні правознавці, зокрема фі­лософи права [17; 16; 21; 20; 4]. Ці автори пере­конливо доводять, що пра­вове мислення безпо­середньо пов’язано з пробле­мою праворозу­міння, з пошуками істини в праві, пізнанням права, пере­творенням його в стимулюю­чий або ж, навпаки гальмівний чинник суспільного розвитку тощо.

В нинішньому вітчизняному правознавстві склалася ситуація, коли фундаментальних дослі­джень обмаль, а зусилля науковців зводяться в ос­новному до коментування нормативних по­ло­жень позитивного права, до “…поганого ко­менту­вання поганого законодавства, безпорад­ного узагаль­нення правозастосувальної прак­тики”, – як пише про аналогічну ситуацію у сусі­дів – росіян Д. А. Кє­рімов [9; 17].

З огляду на сказане вище, стає зрозуміло, на­скі­льки важливо вітчизняним правознавцям мати су­часне, нове для них, правове мислення, бо воно і є засобом подолання нинішньої кризи в нашому пра­вознавстві. Чимало оригінальних, дуже актуальних нині поглядів на юридичне ми­слення віднаходимо у творчій спадщині предста­вників соціологічної юриспруденції, зокрема Є. Ерліха, фундатора вчення про “живе право”.

Сьогодні, читаючи твори Є. Ерліха, можна лише подивуватися тому, наскільки по сучас­ному звучать його ідеї, які вони адекватні потре­бам нинішнього життя. Це стосується його ідей про природу права, витоків його, сутності, взає­мозв’язку права і куль­тури, зокрема права і мо­ралі, унікальності форм права у різних народів тощо. Ми ж проаналізуємо його погляди на пра­вове мислення, його природу, стиль, характерні риси та способи.

Погляди Є. Ерліха на правове мислення зумо­в­лені його розумінням природи і сутності права. Сьогодні ми можемо констатувати з достатніми підставами, що Є.Ерліх мислив право як соціо­куль­турне, духовне за суттю явище, створене спільними зусиллями соціуму [25], на противагу нормативіст­сько-позитивістському підходу, який зумовлює ототожнення права та закону [19]. Ві­домо, що Є. Ерліх використав у своїй творчості здобутки істо­ричної школи права [1], зокрема висунутий нею принцип “духу народу”, правової свідомості як першоджерела права. Є. Ерліх водночас і дорікав представникам цієї школи за те, що віддавали пре­вагу пошукам правових абс­тракцій і не цікавилися живим правом, не дослі­джували реальних правових відносин.

Право в розумінні Є. Ерліха постає як живе, складне, багатогранне явище, тисячами ниток пов’язане з життєвими обставинами, живим по­то­ком життя (чи на мала на мислителя впливу філо­софська школа “філософії життя”, ідеї таких її представників як : А. Шопенгауер, Ф. Ніцше, А. Бергсон та ін.?). Є. Ерліх стверджував, що роз­виток права, його творення, пізнання, вдоско­на­лення за­лежать від рівня розвитку суспільства, від спільнот людей, що його складають, яким воно по­трібне (сім’ї, релігійної громади, торго­вої спілки тощо), від розвитку господарських зв’язків, від структур цих спільнот, їх культур­них характерис­тик, здатно­сті їх до консолідації і навпаки, інших особливос­тей їх розвитку. Пра­вотворчість, наголо­шував Є. Ерліх,” залежить в значній мірі від масш­табу сво­боди і творчості юристів” [25]. Правові но­рми, вважав мислитель, складаються в суспільстві орга­нічно, вони виті­кають, виростають із безпосе­ред­нього спостере­ження життя, торгівлі, звичок, ста­тутних правил різних спільнот [25]. Дослідники творчості Є.Ерліха підкреслюють його ідею зв’язку права “із суспільними відносинами, соціальними умо­вами, з економічними відносинами” [ 15, с. 53], і не згадують, як правило, про те, що цей мисли­тель добре бачив також зв’язок права та куль­тури, її складових. В суспільному житті Є. Ерліх виділяв моральність, мораль, правила честі, доб­рий тон, моду, звичаї тощо, наголошував, що вони чинять відповідний вплив на право, право­порядок і “про­никають в нього” [25]. Є. Ерліх закликав для розу­міння витоків і сутності права вивчати, перш за все, “порядок, який існує в спі­льнотах як соціокультур­них утвореннях. При­чина невдач всіх попередніх спроб пояснити право полягає в тому, що вони ви­ходили з право­вих положень, а не з цього порядку”, – вважав він [25]. Мислитель вважав, що сімейне право є внутрішнім порядком сімейної спільноти; право трудових договорів – внутрішнім поряд­ком ви­робничих об’єднань; речове і спадкове право ре­гулює відносини господарських утво­рень, їх ма­теріальні засади тощо. І особливо хо­тілося б на­го­лосити ось на чому: при дослі­дженні права Є. Ерліх закликав враховувати культурні перед­умови всього цивілізованого світу [25, с. 383].

Поскільки різні народи знаходяться на різних ступенях розвитку, поскільки вони в культурно-іс­торичному зрізі різні – звички, мода, суспільна психологія тощо, то зрозуміло, що правосвідо­мість, правове мислення, правова психологія бу­дуть у цих народів також відрізнятися. Право ж держави, по­зити­вне право у зв’язку з цим, має в усіх істотних напря­мах відповідати суспіль­ному розвитку [25, с. 269].

В радянські часи Є. Ерліху приписувалося праг­нення завуалювати експлуататорську суть буржуа­зної держави і “дух капіталістичного пра­вопо­рядку”, применшити роль держави і писа­ного права [15]. В умовах тоталітаризму, зрозу­міло, таке про­читання Є. Ерліха було природнім. Насправді ж він нічого не прагнув применшу­вати чи заперечувати . Він хотів лише показати право не частково, не од­нобоко, а цілісно, всебі­чно, відтворити його реаль­ний смисл [24]. І йому це вдалося завдяки комплек­сній методології, фі­лософському баченню права, дослідженню його не лише з позиції соціологічного підходу, але й з позиції “філософії культури” (Б. Кістяківський). Він ділив право, єдине за своєю суттю, на право суспільне, право юристів і держа­вне право, яке вважав більш пізнім явищем, порів­няно з двома першими [25, с. 60-154]. Юристи від­находять право, держава ж не віднаходить, а лише велить [25, с. 152]. Право не примушує, примушує за­кон. Є. Ерліх наголошував, що живе право – це лише те право, що “входить в життя, стає живою нормою, все інше – це лише голе вчення, норма, рішення, догма чи теорія” [25, с. 33]. “Живе” це право тому, що відповідає на вічно змінювані за­пити життя, само змінюється відповідно до жит­тєвих потреб, органічно розвивається і вдоскона­люється в гущі суспільних відносин – в силу цього воно і має бути регулятором суспільних відносин.

Як же належить вивчати, мислити, тракту­вати, шукати право, що є соціокультурним фе­номеном, “живим” правом? Яким має бути пра­вове мис­лення? Якщо спробувати відповісти на ці запитання на підставі ерліхівських поглядів на право, то поба­чимо, що мислитель цілком в дусі сучасності наго­лошував, що дослідження сутно­сті права вимагає від правової науки бути істо­ричною, етнологічною, соціологічною тощо, тобто використовувати низку методів, оскільки таке складне та багатогранне явище як право не­можливо об’єктивно проаналізу­вати з позицій одного лише формально – догмати­чного підходу [24]. Вважаючи, що право нерозри­вно пов’язано з головами людей, їх свідомістю, внутрішнім світом, Є. Ерліх закликав правознавців відтво­рювати повну картину правового життя, обов’язково досліджувати духовні процеси, які зу­мовлюють творення і динаміку права. Чималу увагу звертав мислитель на психологічний бік пра­вотворчості, аналізував почуття справедливо­сті, уявлення про право, вважав, що дослідження пра­вопорядку без психологічного підходу буде непов­ним [8]. Він дуже слушно акцентував на ідеї, що правознавець має володіти тонким чут­тям реально­сті, в якій народжується і живе право [25, с. 381-384]. “Тонке чуття права” як метод його пізнання до раціонально – теоретичних спо­собів дослі­дження, як відомо, не належить, тим не менше Є. Ерліх таким підходом до права не нехтує, демон­струючи високу філософсько-правову культуру мислення. Тим самим він дає підстави віднести його до тих правознавців, для яких логіка життя є важливішою і вищою від логіки норм.

Є. Ерліх був із тих мислителів, які в епоху за­силля юридично-позитивістської методології від­стоювали принцип плюралізму в поглядах на ви­токи права, істину в праві, методологію дослі­дження його тощо. На підставі його творчої спа­дщини можемо констатувати, що фундатор “жи­вого” права захищав таке ж, відкрите, живе, тво­рче, органічне правове мислення і заперечував одно­боко раціоцентричне, препароване на до­году етати­зму, штучне, механістичне наукоподі­бне. Є. Ерліх був поміж тих небагатьох мислите­лів-юристів, які прагнули захистити право як функцію живого життя від наступу на нього нау­ковірування, техно­кратичного, дегуманізованого мислення, що було характерною рисою інтелек­туальної культури єв­ропейського модерну. Як високоосвічена людина, мислитель з глибоким філософським розумом Є. Ерліх, вочевидь, розу­мів небезпеку, яку ніс із со­бою дегуманізований, безособистісний, позбавле­ний ціннісного виміру, зараціоналізований, зафор­малізований європей­ський інтелект в право, цю невід’ємну від живої людини царину її буття, і все його вчення про “живе” право покликане запере­чити домінування такого інтелекту в правовому житті. Він відстоює ідею органічного правового мислення [25; 22; 24].

Правове мислення – це активний процес без­по­середнього та опосередкованого сприйняття право­вої реальності в чуттєво-мислиннєвих об­разах, в поняттєвому вираженні. Це інтелектуа­льна актив­ність в правовій сфері, що проявля­ється в осягненні смислу права, в праворозу­мінні, інтерпретації його, правозастосуванні тощо. Ця інтелектуальна актив­ність в правовій сфері не вичерпується раціональні­стю, хоча ра­ціональність в мисленні загалом вира­жена най­більш повно. Дослідники стверджують, що не­має “чистого” чуття права, що було б вільним від впливу правового мислення [18].

Є. Ерліх як і Р. Ієрінг, Є. Спекторський, С. Муромцев, М. Бердяєв усвідомлював небез­пеку відриву права від живого життя живих вза­ємодію­чих індивідів, їх потреб, інтересів, цінно­стей засо­бом абстрактного, механістичного мис­лення. За­киди стосовно того, що Є. Ерліх ніби то чітко не окреслив методології дослідження права [15] не мають під собою підстав. Щоб запобігти частко­вому, однобокому, поверхневому тракту­ванню права, мислитель пропонує шлях пізнання права від індукції до дедукції, від одиничного до загального, а не навпаки. Саме в одиничному, конкретно – окремішному, емпіричному вбачає Є. Ерліх найбі­льше життя, для нього загальне завжди бідніше одиничного, в абстрактному не­має життя, в ньому є порожнеча [23]. Досліджу­вати реалії життя, мати загострене чуття цих ре­алій, мати органічне живе правове мислення, ми­слення, що постійно “вслуха­ється” в буття (М. Гайдеггер), живе разом із ним і взаємодіє – ці ідеї фундатора “живого” права по­вністю спів­звучні з поглядами таких правознавців інформа­ційного суспільства як: Л. Фуллер, А. Га­рапон, Р. Дворкін, Дж. Ллойд, А. Кауфман, Є. Сте­льмах та ін. [20; 4; 6; 13]. Історія філософії показує, як важко поєднати в мисленні одиничне та зага­льне, історія права – що поєднати їх на практиці у сто разів важче. Існує велика спокуса підмі­нити правотворчість, що має йти з живої дійсно­сті, як наголошував Є. Ерліх, розробкою і засто­суванням абстрактно – формальних схем. Мис­литель бачив, що західно-європейське право роз­вивається як право закону (логічно – розсудкова форма), а не як право живого буття, яке він праг­нув захистити, за­кликаючи завжди проникати в глибину того сми­слу, що лежить за зовніш­ньою формальністю но­рми. Він не довіряв ні “системі твердо встановле­них правових правил” [24, с. 17], ні самовпевне­ному, очищеному від почуттів, цінностей, інтуїції, розуму, втіленому в юридичній логіці. Аналогії, конструкції, роз­маїті логічні прийоми, на думку Є. Ерліха, мо­жуть дати дуже незначні результати. Ду­мка, що з їх допомогою суддя може віднайти волю зако­но­давця, яка міститься в прихованому вигляді у нормах закону, є помилковою, – вважав мисли­тель [22, с. 147]. Він наголошував, що застосу­вання винятково формально – догматичного під­ходу до права зумовлено неправильним, частко­вим розу­мінням права, ототожненням його лише з позитив­ною нормою, в той час, як право вирос­тає із глибин суспільного життя і живе незале­жно від волі зако­нодавця, держави, яка може на­віть запере­чувати право як таке [23]. Застосу­вання до аналізу права лише логічних прийомів зводиться в кінце­вому підсумку до маніпуляцій поняттями, необхід­них для отримання бажаних результатів. Є. Ерліх кри­тикував юридичну ло­гіку, яка зумовлювала не­сво­боду судді в знахо­дженні істини в праві, змушу­вала його за кож­ним рішенням кожного конкрет­ного випадку звертатися до законодавця. Мисли­тель взагалі не вважав юридичну логіку логікою. Він вважав, що це небезпечна в значній мірі “тех­ніка”, бо з її допомогою виправдовується багато зловжи­вань суддів [23, с. 303-304]. Технічні фікції та конс­трукції, на думку Є. Ерліха, юрист викорис­товує лише для того, щоб завуалювати, прикрити ними свою власну позицію, він використовує їх просто як зовнішню форму. З допомогою юридич­них фікцій та конструкцій юристи дуже часто сві­домо непра­вильно тлумачать правові положення [23]. Мис­лення, що оперує юридичними конс­трук­ціями під виглядом тлумачення закону, може вихо­лостити з нього все те позитивне, що міститься в звичаєвому праві, – стверджував Є. Ер­ліх. Юриди­чне мис­лення, сформоване догматич­ним підходом до права, позитивістсько-нормативі­стсь­кою мето­доло­гією, виявляє свою нездатність руха­тися адек­ватно змінюваній дійсності, стає непово­ротким, негнуч­ким, або ж перетворюється в мані­пуляції понят­тями на догоду одному част­ковому інтересу. І в першому, і в другому випад­ках воно стає неспро­можним на пошуки істини в праві. Є. Ерліх, як ба­чимо, не погоджувався з таким юри­дичним мис­ленням, для якого абстра­ктна логіка, “юриспруден­ція понять” є вищою і визначальні­шою від життя. Він усвідо­млював абсурдність си­туації, коли логіка є пер­винною стосовно буття, а воно має бути препа­роване стосовно такої логіки. Мислення, сфор­моване в руслі позитивістсько-но­рмативістсь­кої методо­логії, настільки абсолютизує раціона­льне, що в цьому ідеальному конструюванні раціо­на­льного це мислення втрачає зв’язок з жи­вими правовід­носинами, доводиться до формалізо­вано – алго­ритмічних форм. “Така конструкція знань, – пише В. М. Денисенко, – виступає вже не як відо­браження дійсності, а як самоцінна ірраціо­нальна форма, у відповідності з якою має узгоджу­ватися дійсність” [7, с. 21]. Правовий раціоналізм, по мірі відчуження від реальності, має здатність до пе­ретво­рення в свою протилежність – ірраціона­льне.

Може скластися враження, з огляду на ска­зане вище, що Є. Ерліх взагалі заперечує раціо­налізм в правовому мисленні, але це не так. Він наголошу­вав, що усталена система понять в пра­вознавстві не­обхідна, без неї неможливе наукове правове мис­лення, але в той же час мислитель звертав увагу на емпіричне походження понять. Він неодноразово на­гадував, що лише загострене чуття правової реа­льно­сті, живе споглядання правових відносин є тим під­ґрунтям, на якому можливе формування поня­тійного апарату, уві­дповідненого дійсності [ 25, с. 17].

Юридичне мислення, сформоване на базі по­зи­тивістської методології, вважав Є. Ерліх, для цілей знаходження права користується не понят­тями, які утворюються при оцінці інтересів, ана­лізі правових відносин, а лиш абстракціями із цих понять [23], а тому воно настільки далеке від дійсності, наскі­льки механістичне.

“Живе право” має пізнаватися органічним пра­вовим мисленням. Вільне знаходження права не­можливе без такого творчого, відкритого но­ваціям, динамічного мислення. Таке оригінальне тракту­вання правового мислення, таке нетради­ційне ба­чення інтелектуального процесу працю­вало на за­хист юснатуралістичної парадигми в європейсь­кому праві, на захист гуманістичного сенсу права як втілення справедливості, форми ви­раження сво­боди, як невід’ємного атрибуту людсь­кої культури, активного стимулюючого чинника суспільного розвитку.

Тип правового, вірніше законницького мис­лення, сформованого позитивістським підходом до права, і запереченого Є. Ерліхом, був поро­дженням гіпертрофованої раціоналістичної тра­диції і в євро­пейському праві, і загалом в захі­дно-європейській культурі модерної епохи. По­скільки право є не­від’ємною складовою куль­тури, то воно несе на собі відбиток, слід того всього, що є в цій культурі істотного, значущого. Вся духовна культура моде­рну розвивається під знаком раціоналістичності, наукоцентричності, і право не складає винятку [3; 1; 2]. Воно, будучи поглиненим позитивістською методологією, теж форма раціоналізму, на жаль, далеко не краща, це форма виродженого раціоналі­зму. М. Бердяєв, осмислюючи це явище у науко­вому і загалом духовному житті Європи, наголо­шував, що “по­зитивізм – це антиренесансне явище і криза гу­манізму”, це “якийсь нелюдський акт пі­знання, очищений від всього гуманістичного” [2, с. 126]. Позитивізм – це раціоналізм розсудку, який все підраховує, на все накладає свої утилітарні фо­рми, в які не втискаються смисли і цінності люд­ського буття. Е. Гуссерль зауважував, що “при­чини скрути раціональної культури полягають не в суті самого раціоналізму, а лише в його спотво­ренні /.../ “об’єктивізмом” [5, с. 115]. Науковець мислиться позитивістами безпристрасним, стери­льним, очи­щеним від філософсько-світоглядних знань та установок, живучим поза конкретним про­стором і часом, поза конкретними культурними впливами, байдужим до смисложиттєвих та цін­нісних сенсів, суб’єктом. Саме позитивізм при­четний до ствер­дження технократичного, меха­ністичного, зараціо­налізованого мислення, для якого жива, конкретна людина завжди була “пе­решкодою” на шляху до об’єктивної істини, ми­слення, що спричинилося до всіх найбільших катаклізмів ХХ століття. В. Клю­чевський назвав позитивістське мислення “гіпер­трофованою са­мовпевненістю розуму” і наголосив, що людське суспільство “створюється не одними лише по­требами розуму; навряд чи природно під­поряд­ковувати всі сили людини деспотизмові од­нієї із них, і навряд чи людство можна перетворити в логічний прилад” [ 10, с. 450].

Нині західноєвропейський метаетнос пережи­ває еволюцію глибинних ментальних засад. Сто­совно раціональності, то треба констатувати, що відбува­ється трансформація тих принципів, що були сфо­рмульовані в добу Нового часу як вихі­дні засади раціональності. Європа не відмовля­ється від раціо­нального мислення, вона відмов­ляється від старого гіпертрофованого раціональ­ного мислення. Вона формує нові типи раціона­льності загалом і в праві зокрема. І, як не дивно, саме тип органічного пра­вового мислення, яке захищав Є. Ерліх століття назад, сучасні євро­пейці використовують в своєму праві – воно, це мислення, виявилося ефективним в умовах інфо­рмаційного суспільства.