II. Дослідження живого права

Дослідження права, яке міститься не в пра­во­вих положеннях. Складність розуміти су­часне за допомогою минулого. Дослідження шлюбного май­нового права, договору оренди. Дослідження агра­рної конституції, сімейного права. Дослі­дження спадкового права, торго­вого права. Присуд як сві­доцтво живого права. Ділові доку­менти як свідо­цтво живого права. Соціологіч­ний матеріал доку­мента. Не весь зміст докуме­нта є живим правом. Дослі­дження віджитого права. Дослідження рост­ків нового права. Соці­ологія повинна почи­нати з дослідження конкре­тного. Дослідження по­рядку сьогоднішнього су­спільства. Минуле зро­зу­міле тільки через су­часне. Інші методи соціо­логії права. Географіч­ний і експериментальний метод.

Коли пануюча правова наука сильно відзна­чає із всіх правових явищ правове положення як предмет дослідження, то це відбувається при мо­вчазному припущенні, що все право лежить пе­ред нами ух­валеним в правових положеннях. Так як правові положення, як гадають далі, в тепері­шній час до­сить повно містяться в зако­нах, які легко доступні кожному, то при пі­знанні ниніш­нього права задача складається тільки в зістав­ленні матеріалу із зако­нів та від­найдені його змі­сту за допомогою відпо­відного тлумачення в лі­тературі і судовій практиці. Іноді зустрічається ще думка, що правові поло­ження виникають та­кож поза законом: їх про­бують в Німеччині, в більшості випадків, запо­зичувати в юридичній літературі, у Франції – в судовій прак­тиці. На­впаки, за пануючою дум­кою “звичаєве право” у наш час є таким незна­чним, що відмовля­ються від того, щоб його на­уково як-небудь вста­новити чи дійсно віднайти методи для його дослі­дження. Тільки комерціа­лісти привертають ще свою увагу до usance, торгового звичаю. Тому зро­зуміло, що всі зу­силля правового дослідника на­правлені тепер на встановлення правових по­ложень минулого часу, які нам, як раз, не так легко досту­пні, ніж ті, які знаходяться в сучас­них законах. На­уко­вий зиск цієї для права мину­лого часу витраче­ної роботи бачать не тільки в тому, що ми за­вдяки цьому знайомимося з роз­витком права, під чим, само собою, знову-таки розуміється тільки розви­ток правових положень, але також в тому, що ми досягаємо історичного зрозу­міння права теперіш­нього часу, так як це право, відтак за мовчазним припущенням – пра­вові положення сучасності, ко­ріниться в праві ми­нулого. Це певно ходи думки, на які опирався попередній метод дослідження права.

Дослідження права, яке міститься

не в правових положеннях

Ще значнішою мірою, ніж для правових поло­жень минулого, діє, одначе, те для сьогодні дію­чих, що вони містять в собі не все право. Бо мужі, які склали XII таблиць, lex Salica, Саксон­ське зерцало, все-таки, були знайомі фактично з правом свого часу із власного споглядання і по­старалися як раз те право, з яким вони мають справу, зібрати і в пра­вові положення обняти. Цього знову немає в такій мірі навіть і в загаль­них рисах для найважливішої частини правового матеріалу, якою займаються сьогоднішні юри­сти, – для кодексів. Так як у про­тилежність до того, що колись в кожнім разі що­найменше не­ясно юристам снувалося перед очима, зовсім не мали автори сучасних законів дуже часто наміру, відтворити право свого часу і своєї спіль­ноти. Вони черпають свій правовий матеріал із Юсти­ніанового зібрання, яке, очевидно, скоріше пояс­нить все інше, ніж право XVIII чи XIX ст., із якого вони самі походять; потім із давніх запи­сів права, які, навіть якщо вони були доречними, не сягали до пори законодавця; із юридичної лі­те­ра­тури, яка геть була заповнена переважно тлу­мачен­нями давніх прав і кодексів та у вся­кому разі також не належала до часу закону. Ма­буть сильніше всього визначається це у цивіль­ного кодексу для Німецької імперії, джерелом якого стали майже виключно підручники панде­ктів, давні німецькі закони і записи права та чужі ко­дифікації. Отак на­лаштовані наші кодекси за­ко­номірно на досить більш ранній час, ніж їх влас­ний, і все юридичне мистецтво світу не змо­гло б вилущити із них дійсне право їх ниніш­нього часу власне тому, що вони його не містять в собі. Але обшар дії наших кодек­сів є настільки без міри просторим, правові обста­вини, з якими вони мали справу, так, що годі й по­рівняти, бага­тші, різноманітніші, непостійніші, ніж коли б це не було вони спікалися, що уже сама ду­мка, ви­чер­пати це в одному кодексі, була б потвор­ні­стю. Бажати замкнути все геть право якогось часу і якогось народу в параграфи кодексу, зага­лом при­близно так само розумно, як бажали б поміс­тити потік у ставок: що із цього вийде, уже є не живим потоком, а мертвою водою, і чимало не потрапить взагалі. Якщо позатим приймають до уваги ще, що всякий із цих законів необхід­ним чином був пере­гнаний живим правом уже в ту мить, коли він був готовий, і з кожним днем ще більше переганяється, тоді одначе прихо­диться у всякому разі помітити, яке тут відкрива­ється непомірне і одначе ще геть дівственне поле для праці сучасному досліднику права.

Хоча певно це все не може бути інакше. Пра­вові положення зовсім не мають мети давати по­вну кар­тину правового стану. Правові положення укладає юрист з увагою на пряму наявну практи­чну по­требу, з оглядом на те, що його цікавить із практи­чних підстав. До предметів, які лежать поза його інтересами, мабуть тільки тому, що вони не нале­жать до компетенції судів, у яких він зайнятий, чи тому що його клієнтура з цим немає ніякої справи, не буде він прикладати зу­силля сформулювати правові положення. Тому що це лежало поза зако­номірного кола впливу римських юристів, знахо­димо ми в римських джерелах тільки досить бідне торгове право, і із цієї підстави заледве скажуть нам римляни, а до недавнього часу також і сучас­ники, що-небудь про трудове право. Навіть Ейке фон Репгов (Eyke von Repgow) не обробив міське і двірцеве право, бо воно ген-ген лежало від діяльно­сті шефена.

Складність розуміти сучасне

за допомогою ми­нулого

З іншого боку, старання зрозуміти за допомо­гою історії та передісторії (етнології) теперішній час принципово відсутнє. Що-небудь пояснити означає, як гадає Мах [10], незвичну непонят­ність замінити звичною непонятністю. Нинішній час містить, од­наче, у всякому разі менше незви­чних непонятнос­тей, ніж минула пора. Палео­нтолог зрозуміє при­роду і функції органу викоп­ної тварини тільки, коли він розуміє природу і функції органу живої тварини; зоолог одначе не навчиться у палеонто­лога фізіології тварин, яку він має дослідити, він тільки буде використову­вати палеонтологію, щоб отримати картину роз­витку сучасного світу тварин. Ми досягаємо ро­зуміння минулої пори через тепе­рішній час, а не навпаки. Так буде використовува­тися також іс­торія права та етнологічне правова наука завжди тільки для вчення про розвиток права, а не для пізнання існуючого права.

Невідоме право сучасності

Із-за такого методологічного напрямку усієї сьо­годнішньої правової науки в значній частині є невідомим нам насправді наш сьогоднішній пра­вовий стан. Не тільки про віддалені, але про справи, які відбуваються щоденно на наших очах, не знаємо ми часто нічого. Майже кожний день приносить нам який-небудь юридичний сюрприз, за який ми дякуємо щасливому випа­дку, особли­вому правовому спору чи статті в щоденних газе­тах: то це шварценберзькі чин­шові селяни, то зага­дкові спадкові права забу­дови в самому центрі Відня, в Брігіттенау (Brigit-tenau), то своєрідні спа­дкові орендні від­носини в Бергомет (Berhomet) на Буковині. Хто ще раз уважним поглядом слідкує за ходом життя, той знає, що йдеться тут не про якісь одиничні випа­дки. Ми шукаємо скрізь навпома­цки. Ми знову не маємо виправдання, які має історик права, що власне шматок минулого щез безповоро­тно.

Нам лише потрібно відкрити очі та вуха, щоб все узнати, що має значення для права нашого часу. Так існують в головній частині австрійсь­кого циві­льного кодексу, в якій йдеться про шлюбні контра­кти, чотири щуплі параграфи, які стосуються згідно з маргінальною рубрикою спі­льності майна. Хто завжди мав нагоду, стикатися зі німецько-австрій­ським селянством, знає, що воно живе майже ви­ключно в шлюбній спільно­сті майна. Але ця шлю­бна спільність майна, яка є пануючим самовільним майновим станом німе­цько-австрійського селянс­тва, немає ніякої справи з тим, про що йдеться в австрійському цивільному кодексі, і визначення цивільного ко­дексу не застосовуються тому ніколи, бо вони постійно виключаються в як слід злаго­дженому шлюбному договорі. Яку цінність мала б нині правова наука, яка б не усвідомлювало те, що спільність майна, про яку говориться в загаль­ному цивільному кодексі, коротає тільки папе­рове існу­вання; яку цінність мала б правова на­ука, яка роз­глядала б свою задачу закінченою на тому, щоб витлумачити “намір законодавця”, який знайшов вираз в згаданих чотирьох параг­рафах; яке не тру­дилося б над на основі легко доступних документів відомою спільністю майна, за якою живе майже все німецько-авст­рійське селянство^*?

Чи, наприклад, сільськогосподарський дого­вір оренди. Незначні визначення, які містять про нього сучасні кодекси, зокрема і німецький і авс­трійський цивільний кодекс, запозичені перева­жно з римсь­кого права, походять із висушеної землі Італії пері­оду Римської імперії, з його на­скрізь екстенсивним латифундним господарст­вом і пригнобленим ста­ном орендарів. Вони були б сьогодні повністю не­достатніми. Погляд на життя навчає, що вони зале­две коли-небудь знаходять застосування: вони мало не взагалі позбавлені сили та замінені визначен­нями орен­дних договорів, як вони без виключення уклада­ються між орендодавцем і орендатором від­пові­дно до ступеня розвитку нашого сільського гос­подарства, сучасних суспільних і господарських відносин. Різні в залежності від місцевості, від виду майна, яке здається в оренду, від поло­ження сторін, вони мають, все-таки, в цьому об­меженні типовий, такий, що постійно повторя­ється, зміст.

Тому напевно ясно, що навіть найстаранніше викладення орендного права цивільних кодексів не давало б картини фактично вправного в Німе­ччині чи Австрії орендного права; для цього нам потрі­бно було б викладати типовий зміст оренд­них до­говорів, досліджувати з цією метою архіви нотаріа­льних і адвокатських канцелярій, а також саме на місці мали б робитися розслідування.

Або чи знає юридична література щось про аг­рарну конституцію Німеччини або Австрії? Ще ні разу види використання землі до сих пір юри­дично не формулювалися; і це все-таки тільки маленька частина задачі, яку необхідно було б подолати. Усяке сільськогосподарське викорис­тання землі приносить з собою ще зовсім інші відносини, які важливі для юристів. Насамперед – сусідські взає­мини володарів господарств і до­бра; вони врегу­льовані почасти традицією, поча­сти договорами, почасти законом: але вся су­часна література що найбільше про закон зуміє щось сказати. Потім пе­редбачає сільське госпо­дарство, принаймні наскі­льки воно переступає карликове виробництво, та­кож визначену органі­зацію роботи, яка підноситься у великому земе­льному володінні до дуже майсте­рно зціпленого, страх складного механізму. Тут кожному, хто до нього належить, вказаний почасти традицією, почасти договором чи законом (поло­ження про прислугу) розмір його повноважень, прав конт­ролю, прав, обов’язків, без знання яких не можна цю трудну машину не тільки політекономі­чно чи технічно, але також і юридично ні зрозу­міти, ні охопити. Всі ці правовідношення повто­рюються в своїй типовій формі всупереч чималим відмін­ностям в деталях у однакових виробництвах у всьому краї, часто також по всій Імперії, тому їх зовсім не важко дослідити і викласти.

Чи, наприклад, сімейне право. Що тут насам­пе­ред спостерігачу кидається в вічі, так це супе­реч­ність між фактичним сімейним порядком і тим, якого вимагають кодекси. Чи могла б існу­вати в Європі заледве якась країна, де відно­шення між чоловіком та дружиною, між бать­ками і дітьми, між сім’єю і зовнішнім світом, як воно фактично виражається в житті, відповідало б положенням припустимого права, де члени сім’ї у тільки, так сказати, відповідному сімей­ному житті най би тільки спробували один щодо одного доказувати свої права, які їм належать за буквою закону. Тому ясно, що припустиме право також тут зовсім не дає картини того, що відбу­вається в житті. Ще менше, одначе, може наука і вчення обмежуватися пояс­ненням того, що сто­їть в законі, вони мусили б слі­дувати за цими фактичними утвореннями, які, на­томість, є різ­ними в кожному суспільному класі і кожній міс­цевості, але в суттєвому є одноманіт­ними і типо­вими. Чи втратив закон панування над життям чи може ніколи й не володів, чи життя у своєму розвитку не брало закон до уваги чи на­справді закону ніколи не відповідало, може зали­шитися невирішеним. Також тут виконує наука як вчення про право свою задачу дуже погано, якщо вона тільки викладає, що приписує закон, а не та­кож, що дійсно відбувається.

Краще всього цього досліджено селянське спад­кове право в Німеччині (Серінг) [15] та в німецько-австрійських землях, а також і оці­нено юридично. Для інших станів навпаки усю роботу ще потрібно виконати, так само як для ненімець­ких народів і земель австрійської мона­рхії. Літе­ратура вдовіль­няється тим, щоб викла­дати майже не обмежену свободу заповіту циві­льного права; чи не повинна вона також запиту­вати, який вжиток із цього ро­биться в окремих країнах та окремих станах?

Як єдино добре досліджене: торгове право

Єдиним правовим обшаром, чия наука не тільки при нагоді, але взагалі виходить із факти­чно вико­нуваного, є торгове право. Тут було офіційно при­йнято в науку це ще й як “торговий звичай” і “узанс”. Організація великої сільської оселі та фаб­рики, та навіть банку є ще сьогодні юристу книгою «за сімома печатями», але орга­ніза­цію тор­гового дома знає він щонайменше в зага­льних ри­сах уже із торгового кодексу: він знає становище принципала і прокуриста, упов­нова­женого торго­вого підприєм­ства і торгового слу­жбовця, агента, комівояжера, він знає зна­чення торгової фірми, то­ргових книг і торгової перепи­ски; все це оцінено не тільки з гос­подар­ської, але також з юридичної сто­рони. І дого­ві­рне право сучасного торгового права не із corpus iuris запо­зичено та не є справою пиль­ного роз­думу­вання авторів: що говорять торгові закони і збір­ники торгового права про купівлю, ко­місію, експе­ди­цію, правочин страхування, фрахто­вий, банків­ський, – виконується здебільшого дій­сно де-не­будь, хоча дійсно може не завжди в тому самому обсязі, як ті це встановлюють. Рівно уже як слід зорані і збороновані юристами численні інсти­ту­ції торгівлі, особливо біржі. Що трохи не по всіх усюдах можна виконати тяжку роботу, пов’язано тут менше ніж де-небудь з недостатнім смислом і недостатнім ро­зумінням реальностей справи, ніж з трудностями предмета і страх швидкого розвитку. Чудова орга­нізація вироб­ництва товарів, яка спов­нюється майже на наших очах в трестах і картелях, все су­часні досягнення обо­роту, численні нові від­криття приводять ко­жної миті до нових утворень, які та­кож юристу від­кривають свіже поле для праці.

Живе право і його джерела пізнання, особливо

при­суди і ділові документи

Це відтак ж и в е право в протилежність до лише в суді і органах влади ч и н н о г о (g e l t e n d e n). Живе право – це не в правових поло­жен­нях уста­лене право, яке все-таки опановує жит­тям. Джере­лами його пізнання є, в першу чергу, сучасні доку­менти, але й безпосереднє спосте­реження життя, торгівлі і підприємництва, зви­чок і обичаїв, потім також всіх союзів як юриди­чно визнаних, так і пра­вом пропущених і обійдених, а також ще й юриди­чно не одобре­них.

Самим важливим джерелом для пізнання жи­вого права в наш час є, без сумніву, сучасні пра­вові документи. З поміж документів притягу­ється, пра­вда, вже сьогодні о д и н в більшому обсязі: присуд. Але те відбувається заледве ко­лись в смислі, як це тут загадано: його не обсу­джують як свідчення жи­вого права, – а як шма­ток юридичної літератури, що екзаменується не на істину змальованих там правових відношень і звідси отримане живе право, а на правильність вміщеного там тлумачення зако­нів і юридичних конструкцій. Уже розуміння фра­нцузьких аретіс­тів (Arrêtisten) значно глибше, – юристів, які своєю задачею вважають написання пояснюю­чих приміток до опублікованих у великих зі­браннях Dalloz’a, Sirey’я i в Journal du Palais рі­шень. Для них присуд є виразом права, не як його уявляв собі законодавець, а як воно розви­нулося в свідомості французьких суддів за сто років чинно­сті (Geltung) французьких кодексів. Вони знаходять там, говорячи словами Mейніал [12, с. 173-204], який вигадливо змалював в ви­данні до століття Code civil цей напрямок: – “ро­зуміння змін права, завдяки відхиленням, яким закон піддається з боку судової практики; ця за­гальна мовчазна згода ро­бить судову практику не тільки служни­цею, а й су­перницею, і поміч­ницею за­кону”.

Під пануванням такого розуміння стояв також я, коли я, приблизно чверть століття тому, почи­нав випрацьовувати свій твір про мовчазне воле­вияв­лення [6]. Я бажав, після того як я прошту­діював більше ніж 600 томів зібрань засудів ні­мецьких, австрійських і французьких судів, дати картину того, що зробила судова практика із мо­вчазного волевиявлення.

Однак скоро прикував мене набагато більше ніж судове рішення фактичний процес, який ле­жав в його основі. І так містить моя книга, при­наймні в значній мірі, змалювання фактичних складів, які привели до судового рішення, як ті розігрувалися в житті, – і значення мовчазного волевиявлення в правовому житті. Соціологіч­ному методові право­вої науки – котрий я пізніше намагався теоретично обґрунтувати – в цій праці я уже фактично сліду­вав, хоч і несвідомо.

Потім я примітив, утім, що цей метод все-таки не зовсім веде до цілі. Також рішення не дають ні­якої бездоганної картини правового життя. Тільки маленький розріз дійсності дохо­дить до органів влади, багато чого виключено принци­пово або фак­тично з правового шляху. І при цьому являє пра­вове відношення, яке знахо­диться в спірному стані, геть інші, спотво­рені риси, які спокійному здебі­льшого зовсім є чу­жими. Хто бажав би судити про наше сімейне чи життя товариств за сімейними чи товарись­кими спорами? Соціологічний метод ви­магає відтак безумовно, щоб результати, які ви­йшли у відом­чих вердиктів, доповнювалися безпо­серед­нім спостереженням життя.

І як раз на це вказує сучасний діловий до­ку­мент як на основу, яка, принаймні, так само мо­гла б стати же плідною, як і основа минулих ти­сячо­літь і століть. Один погляд на сучасне пра­вове життя знаходить його геть переважно опа­нова­ним не за­коном, а діловим документом. По­дат­ливе право витісняється змістом документів. В шлюбних конт­рактах, договорах купівлі, оре­нди, будівельного кредиту, іпотечної позики, в запо­віті, договорах спадкування, статутах сою­зів і торгових товариств, не в параграфах кодек­сів необхідно шукати живе право. Всі ці дого­вори мають поряд із індивідуаль­ним, лише для одини­чного правочину значимим, їх типовий, що по­стійно повторяється зміст. Цей ти­повий зміст документа є принципово найважливі­шим в ньому: якби нашим юристам-письменникам дали добру пораду, то вони займалися б в першу чергу цим так само, як і римляни, які в коментарях эдикта і libris iuris civilis написали довгі розбори про такі, що постійно повторюються, duplae stipulatio і institutio ex re certa. Ми мали б тоді пе­вно про продавця пива броварень чи про дого­вір районування буряка цукрових фабрик чи про про­даж лікарської практики більше монографій, ніж про поняття юридичної особи чи конструк­цію за­ставного права на власну річ. Використо­вувати су­часний документ для правова наука і юриспруден­ції – для юриста, звичайно, зовсім нова задача. Але історику, особливо історику права, дослідження документів добре знайоме, і воно мо­гло б запропо­нувати багато чого як юри­дичному теоретику, так і практику принай­мні для початку. Історична дип­ломатика утво­рила техніку, яка на­лежить в науці до найбільш вере­дливих і самих трудних, і наповне­ного пра­цею життя на силу ви­стачить, щоб стати волода­рем всіх її тонкостей. Та у сучасного доку­мента на­явні почасти зовсім інші задачі, ніж у істо­рич­ного, і вони в жодному випа­дку не маловажні.

Соціологічний образ документа

Ми мусимо, насамперед, старатися документ як шматок живого права обсуджувати, отриму­вати з його змісту живе право так, як те зробили рим­ляни в своєму договірному праві і тестамен­тному праві. Титули Дигестів: de contrahenda emptione, de actionibus emti venditi, de evictionibus et duplae stipulatione, pro socio, de stipulatione servorum та право тестамента і заповідального відказу, будучи обсуджуваними, можуть слу­жити нам ще скрізь як взірець. Це було б спра­вою самої більшої важливо­сті, щоб сьогоднішня правова наука і юриспруден­ція накінець одного разу зайнялося не римськими, а сьогоднішніми договорами і документами. Су­часна правова на­ука повинна б була екзаменувати, відтак, найпе­рше документи на їх загальноважли­вий, ти­повий, завжди повторюваний зміст, обсу­джувати його юридично, оцінювати зі всіх боків соціально-, господарсько- і законодавчо-політично.

У такий спосіб ми могли б отримати, як під­су­мок, і картину того, що у нас в області доку­мента відбувається. Хоча в загальному частково співпа­даючи, все-таки документи один по од­ному дуже різні залежно від місцевостей, класів, станів, на­родностей, віросповідань. Тут це, пе­вно, значить, засобами дослідження документів виконати задачі правової статистики. Без нових методів не вийде це як слід, і, вірогідно, не легко буде їх утворити. Од­нак які прекрасні успіхи усміхаються тут юристу, тим паче якщо йому вдається виявити історичні, господарські чи сус­пільні передумови цих відмін­ностей.

І все-таки дуже переоцінюється документ, коли надіються із нього геть спроста вичитати живе право. Зовсім не певно, що документ за своїм усім змістом є носієм і свідоцтвом живого права. Живим правом із змісту документа є не те, що, наприклад, суди визнають при вирішенні правового спору як обов’язкове, а тільки те, якого тримаються сторони в житті. Ці ефекти засвідчених документами право­чинів не можна спроста розпізнати із їх примусо­вих правових наслідків. Чи зумів би хтось додума­тися із стату­тів союзів чи акціонерних товариств, що на па­пері настільки всесильні зібрання членів пока­зуються в правдивому світлі здебільшого все за­тверджуючими товариствами, які геть нічого не значать? Однак і правоефективний зміст докуме­нта не дає ніяких надійних відомостей не тільки про сторонами не задумані, але також про заду­мані на­слідки. Багато чого в документі просто є традицій­ним: автор списує це зі свого проекту, сторони зо­всім це не усвідомлюють. Вони не бу­дуть тому те, що там стоїть, ні вимагати, ні нада­вати, і дуже зди­вуються, взнавши про нього, як тільки документ з нагоди правового спору попа­дає в руки юристу, який потім це робить дійсним (geltend) в суді. Інші визначення приймаються сторонами в документ лише з метою, щоб бути озброєним для самого крайнього випадку: само собою розуміється, що про це до тих пір не по­винно бути ніякої мови, доки правочин розвива­ється гладко. Інша сторона розуміє це дуже до­бре: вона приймає байдуже су­ровість договору такого виду, в той час як вона з усім твердо тор­гується, що серйозно загадано. Якщо читають договір оренди прусської доменіа­льної адмініст­рації чи буковинського греко-схід­ного релігій­ного фонду, то дивуються, як загалом орендатор може рухатися посеред цієї тісної колю­чої заго­роди параграфів. При цьому, все-таки, оре­ндар тримається дуже добре: всі ці договірні штрафи, застереження про терміни, розірвання в корот­кий строк договору, втрати застави, покриття шкоди ніколи не вживаються, доки тільки годі ви­держати орендаря як-небудь. Хто живе прак­тично, той бажає перше мирно з людьми вести справи; для нього немає ніякого значення вести процеси, навіть якщо він мусив би їх виграти.

Соціологічний розгляд права муситиме порів­нювати з життям тому не лише правові поло­ження, але також і документ, він буде розрізняти також тут між чинним (geltendem) і живим пра­вом. Чинне право (розсуджуюча норма) (Gelten-des Recht (Entscheidungsnorm) є, правда, усім дійсним (gülti-ge) змістом документа, бо в процесі у тому-то й справа; але живе право він, все-таки, тільки насті­льки, наскільки його регулярно до­тримуються сто­рони, навіть якщо вони не ба­жа­ють доводити справу до процесу. Якщо недо­ба­чають цю суттєву різноманітність складових ча­стин договірного до­кумента, то він дає і про життя до конче недоладну і викривлену картину. Але також для правосуддя і законодавство така протилежність, само собою ро­зуміється, є чима­лою важливістю. Напевно сумні­вно, чи повинні вони безумовно приставати на те, щоб серйозно сприймати те, чому зовсім не су­джено стати сер­йозно сприйнятим.

Дослідження живого права. Віджите право і ростки нового права

Документ показує, самозрозуміло, з живого права тільки те, що засвідчується в доку­ментах. Як необхідно припускати не засвідчене в документах живе право, яке, все-таки, є доволі чималим і важ­ливим? Тут не існує, певно, ні­якого іншого засобу, ніж відкрити очі, навчатися через уважний розгляд життя, розпитувати лю­дей і їх висловлювання за­писувати. Правда, це дика претензія до юриста, якщо від нього вима­гають, щоб він намагався б вчитися також із вла­сного сприйняття, а не із пара­графів і зв’язок до­кументів; але це як раз неминуче, і тут можна ще заполучити чудову здобич.

Із тьми-тьменної того, що заслуговує дослі­дження таким способом, годиться виділити тільки дещо незначне. Насамперед, віджите старе право. Старе право, яке є народним пра­вом, а не тільки правом юристів, продовжує жити далі під тонкою поверхнею сучасного за­конного права, воно оволо­діває діями і правовою свідомістю народу. Історик права може знайти тут не лише багато чого, про що його джерела мовчать, але і добути собі живе спо­гля­дання де­чого, що звичайно припускають – це належить давно минулому часу. Від документа го­диться при цьому відмовлятися; як часто той поля­гає в скупому погодженні здавна заведеного з вимо­гами нового права – добре відомо: так в селян­сь­кому спадковому праві, в шлюбному майновому праві. Однак необхідно, багато бі­льше, ніж до сих пір була нагода, згуртувати увагу на все те, що не­засвідчено в документах живе в народі ще від ста­рого права, тим більше що воно заледве скоро зможе опиратися напливу сучасного обо­роту. Бо­гішичу [2] вдалося навіть в області чин­нотсі (Geltungs-) австрійського цивільного коде­ксу від­крити ще прастару задругу (Sadruga), одну із самих первісних організацій людства; в ін­шому кутку Ав­стрії, в Східній Галіції, знайшов Дністрянський [5] торгове товариство, яке охоп­лює усю русинську народність бойків, в гідній уваги, австрійським за­конам, само собою розумі­ється, зовсім чужій фо­рмі. Я сам міг ще встано­вити, що серед русинів Східної Галіції і Буко­вини тільки десь пів століття тому спорадично існували селянські сімейні това­риства, сьогодні вони уже, певно, геть щезли. Що й у німців Авс­трії віджиті залишки не відсутні, до­ка­зав неда­вно Маучка [11]. Спонуканий мною, запи­сав та­кож віденський письменник, доктор Ко­блер, дещо для мого семінару про живе право.

Важливішими, ніж такі відмираючі залишки є, певно, для юриста здатні до життя ростки но­вого права. І тут стоїмо ми перед дуже дивним фактом. Як тривке досягнення історичної школи розгляда­ється, загалом, усвідомлення, що право знаходиться в вічному розвитку, і годилося б, все-таки, поду­мати, що це діє (gilt) не тільки для давно минулих часів, але і для останнього сто­ліття. Але наука і вчення роблять дуже своєрід­ний ужиток із цієї шкільної премудрості. Насті­льки йдеться про дав­ніх римлян чи німців аж до майже XIV чи XV ст., мають, правда, тве­резе око для розвитку правових установ: сім’ї, персональ­них стосунків підкорення, земельної власності, договору. Про закони, які в цей час не грають ніякої великої ролі, заледве йде мова при цьому мова. Для пізнішого часу, однак, перестає діяти цей вид правової історії майже зо­всім; і для останніх ста років розчиняється право-історична наука і вчення повністю в історії законо­давства. Як немов припускають, що правові уста­нови розвиваються в цей час тільки завдяки тому, що змінюються параграфи кодексів. Що повинно це значити? Чи ж припинився розвиток правових установ поза законами з XIX ст.? Але й сьогодні ще, так само як і в Стародавні часи і в Середньо­віччя, залежить правова історія не так сильно від народжування і відходження сформу­льованих, в слово оправлених правових поло­жень, як від того, що нові правові установи ви­никають і уже наявні набувають поступово но­вого змісту. Жо­ден право­вий історик не буде припускати, що засадничі пра­вові відношення Німеччини десь в XIV ст. мають те ж саме лице, як і в XV ст. чи що почасти дуже рі­шучі зміни наставали б тільки внаслідок незнач­ного і слабо дошкуль­ного законодавства: чи ж не матиме чинність (gelten) це також з XIX ст., часу суспільно, гос­подарськи і політично так рухли­вого, як його людство до сих пір, мабуть, ще не пережи­вало? Це залежить як раз від того, що ро­зуміють під розвитком. Сімейне право развину­лося, – це зна­чить сьогодні те ж саме, як і в Се­редньовіччя: взаємини чоловіка і дружини, бать­ків з дітьми ма­ють тепер іншу ознаку; власність на землю – також не дивлячись на законами і управлінням затіяне земельне полегшення – роз­винулась, це повинно значити: існує інша зе­ме­льна конститу­ція, тому що закладаються інші види речових і зобов’язальних прав стосовно зе­млі, але й тому, що стала іншою господарська конституція селя­нина і крупного зем­леволоді­льця; договірне право розвинулося: це опира­ється на те, що ви­никли нові види договорів і також договори тра­диційного виду укладаються з іншим змістом; спадкове право развинулося: це говорить насам­перед, що поділ спадщини, запо­віти та інші пе­редачі на випадок смерті звучать нині інакше, ніж сто років тому. Супроти всіх цих пере­воротів щезає майже те, що між тим вдіяло законо­дав­ство.

Дослідження конкретного порядку

сьогодніш­нього суспільства

Дослідження живого права є те, відтак, з чого соціологія права мусить починати. Вона, вірогі­дно, направлена найперше тільки на конкретне, не на загальне. Спостерігати годі взагалі тільки конкре­тне. Також анатом кладе не тканину лю­дини під мікроскоп, а визначену тканину визна­ченої лю­дини; також фізіолог досліджує не фун­кції печінки ссавців, а функції визначеної печі­нки визначеного ссавця: тільки якщо він упора­ється з конкретним спостереженням, запитує він, чи має воно загальну силу (gültig ist), і пробує встановити це знову за до­помогою ряду конкре­тних спостережень, для яких він мусить знайти особливі методи. Те ж саме діє (gilt) для право­вого дослідника. Він муситиме за­йматися найпе­рше з конкретними заняттями, від­ношеннями панування і правовідносинами, догово­рами, ста­тутами, останньовольовими розпоряджен­нями, і таким чином досліджуватиме їх на загальну зна­чимість (Allgemeingültigkeit). Тому не правда, що при дослідженні живого права йдеться лише про “звичаєве праве” чи “звичаї обороту”. Навіть якщо гадають собі взагалі щось при цих словах, що зовсім не кожного разу трапляється, йдеться при цьому не про конкретне, а уже про узагаль­нення. Але тільки конкретні заняття, відношення пану­вання і правовідносини, договори, статути, остан­ньовольові розпорядження дають правила поведі­нки, якими керуються люди. І спершу на основі цих правил виникають розсуджуючі но­рми судів і за­конні визначення, які до сих пір самі приковували увагу юристів. Переважна бі­льшість судових рі­шень опирається на встанов­лені судами конкретні заняття, відносини воло­діння, на договори, статути, останьовольові роз­порядження. Коли ми бажаємо зрозуміти (beg-reifen) узагальнення, уніфікації та всякі інші зна­ходження норм суддею і законодав­цем, тоді му­симо ми спершу пізнати основу, на якій вони ви­никли. Чим більше ми знаємо про римський бан­ківський обіг, тим більше яснішає нам receptum і litteris contrahere: чи не те ж саме го­дилося б мати значення (gelten) для права на­шого часу? Наскільки був правим Савінії, коли він міркував, що право – а право було також для нього геть переважно право­вим положенням – можна вияс­нити тільки із істо­ричного зв’язку; але історич­ний зв’язок лежить не в сивому ми­нулому, а в часі нинішньому, із якого правове положення виростає.

Але наукове значення живого права почина­ється не щойно тоді, коли це становиться вирі­шальним для розсуджуючих норм судів чи для змісту зако­нів. Воно має свою власну пізнава­льну цінність, і та полягає в тому, що воно є ос­новою правового по­рядку людського суспільс­тва. Щоб з ним познайо­митися, ми мусимо вста­новити заняття, відношення панування і право­відносини, договори, статути, останьовольові заяви, геть незалежно від того, чи знайшли вони уже вираження в рішенні чи в законі або коли-небудь там знаходили б вжиток. Навіть те, що містить новий німецький торговий кодекс разом з законами про біржі, банки, видавництво, внут­рі­шнє судноплавство та всіма іншими поправ­ками, було з прогалинами уже при його виник­ненні і сьо­годні значною мірою дуже давно за­старіло. Су­часна торгівля, передусім експортна торгівля, утво­рила з тих пір уже знову тьму-тьмущу нових форм, які так само повинні бути предметом правової на­уки, як і пойменовані в законі. Про це знаходять багато вартісного в так сильно розквітлій торговій літературі. Шматок порядку в гірничому праві і в судно­плавстві став доступним правовій науці через гірниче право, морське права і право внутріш­нього судноплавс­тва, – тай це, правда, відстало в значній мірі дуже давно. Фабрика, банк, заліз­ниця, крупне землеволодіння, об’єднання робіт­ників, союзи під­приємців і тисячі інших форм життя так само ма­ють порядок, і цей порядок має рівно свою правову сторону, як і порядок торго­вого дому, який торго­вий кодекс єдино доклад­ніше регу­лює. До цього також приєднуються в незлічен­них формах, в яких ці союзи проявля­ються назо­вні, – насамперед, до­говори. Що сто­сується, на­приклад, фабрики, то до­слідник права муситиме слідувати незліченними, всіляко по­плутаними шляхами, які ведуть від при­йняття замовлення аж до передачі готових виробів по­купцям: ста­новище представника і комівояжера, три бюро на кожному фабричному виробництві: купецьке, технічне і виробниче бюро, надхо­дження замов­лень, виготовлення і збереження ескізів, об­чис­лення власних витрат підприємс­тва, продажної ціни, додаткової калькуляції пі­сля того, як пред­мет виготовлений, виконання замовлення на ос­нові ес­кізу, завдання виробни­чого бюро, майстра і керів­ника батраків і пра­цівника, маніпуляція в управ­лінні складом, нара­хування заробітку при поштуч­ній оплаті і при оплаті погодинній, роз­поділення заробітку посе­ред окремих робітників, значення накладної на видачу матеріалів, вхід­ний контроль. Не менше належить до правової сторони порядку на фаб­ричному підприємстві ведення книг, інвен­тари­зації, контроль на складі, збереження ескізів і моделей, прийняття робіт­ників і учнів, розпоря­док роботи, робітничі комі­тети.

Справді уже часто займалися подібними до­слі­дженнями, як вони тут вимагаються, політ­економи. Через це в жодному разі не стала ро­бота юристів зайвою. Юрист і політеконом ма­ють справу всюди з тими ж самими суспільними явищами. Власність, гроші, вексель, акціонерні товариства, кредит, спа­дкове право: заледве іс­нує чи один предмет, який не належав би до пра­вової науки так само, як і до політекономічного вчення. Але, все-таки, це геть різні сторони тих самих суспільних явищ, про які клопочеться і той і інший: один про їх господар­ське значення і вагу, інший – про їх правове регу­лювання і пра­вові наслідки. Скільки б не могли навчатися юрист від політеконома і політеконом від юри­ста – питання, з якими ті самі предмети до­слі­дження звертаються до їх наук, все-таки, геть різні; як раз тому не може також звалюватися ніяка частина для обох необхідної праці на о д н о г о.

Через дослідження живого права не стано­виться зайвим, само собою розуміється, ні істо­ричний, ні етнологічний метод: бо суспільні за­кони розвитку можуть дістатися нам тільки через розгляд істори­чних і передісторичних (етнологі­чних) фактів. Іс­торичний і етнологічний метод є, однак, також ко­нче потрібним, щоб зрозуміти сьогоднішній право­вий стан. Та ми не навчимося розуміти минуле ні­коли інакше, ніж через су­часне, але шлях до по­гляду в найпотаємнішу суть сучасного веде, все-таки, знову тільки через погляд в минуле: в кож­ному шматку сучасного вміщено його все минуле, і воно є для ока, яке зуміло заглянути в цю глибину, ясно розлічимо. Великі засновники історичної школи не відгоро­дилися від цієї істини, і тому хо­тіли вони зовсім не, як сьогодні геть загально ві­рять, правову на­уку, яка є правовою історією, а – історичну пра­вову науку. Без сумніву займалися вони самі геть переважно навіть не правовою істо­рією, а тільки правовою стариною, – і надолужили історичне правову науку через діалектичну спеку­ляцію, або, що не набагато краще, через Шелінгову фі­лософію: також вони мусили, як люди, віддати свою данину часу. Та ціль написали вони вели­кими літерами над вхідними воротами, тільки що ніхто надпис не зумів прочитати. І це рівно так знаменно, як і що згодом із журналу історичної правової на­уки вийшов журнал правової історії.

Дослідження фактичного правового положення

не­обхідне, недокінчена робота

Щоб знати дійсний правовий стан, ми мусимо як дослідити, що виконує суспільство само при цьому, так і державне право і фактичний вплив держави на суспільне право. Ми мусимо знати, які трапляються види шлюбу і сім’ї в якійсь країні, які види договорів укладаються і який зміст вони в за­гальному мають, якого виду останньо­вольові заяви зчиняються, як це все по­винно оці­нюватися за в судах і органах влади чинним (geltenden) правом, як воно оцінюється і наскільки оцінки та інші рі­шення фактично ді­ють. Таке діз­нання дасть у вся­кому разі, що – по-мимо того, що законодавства різних країн, на­приклад, Франції і Румунії, співпа­дають – все-таки панує дуже різне право, що також право в Чехії, в Дал­мації і в Галіції в жоднім разі не є те саме, хоча в суді і органах влади застосову­ються ті самі ко­декси, і що із-за відмінності фактич­ного право­вого стану, не зважаючи на циві­льний кодекс, також в окремих частинах Німеч­чини не існує ніяка правова рівність, геть не дивля­чись на пар­тикулярні відхилення законодавства.

Напевно буде усяке наше знання в цьому на­прямку залишатися завжди тільки з прогалинами і недостатнім, і без сумніву набагато легше і при­ємніше, якісь кодекси разом з матеріалами і тлума­ченнями вивчити, ніж встановлювати на протязі довго-довгої і ретельної праці фактичний стан. Та, в кінці кінців, це не задача науки, шу­кати легкі і приємні задачі, а – великі і плідні. Все наше знання є недокінчена робота, і правова наука не буде робити із цього ніякого виклю­чення, тим ме­нше, чим науковішим буде стано­витися.

Інші методи соціології права

Ці міркування повністю не дійшли б до с`воєї мети, якби хтось бажав би їх так розуміти, що з тут наміченими методами якось методологія со­ціології права повинна бути вичерпана. Для но­вих наукових цілей завжди будуть станови­тися необхідними нові методи. Тому годиться зісла­тися тільки як доказ для необмежених мож­ливо­стей на дещо. Політична географія, так як її за­снував Ракель [14] і як її зараз, наприклад, у Франції розуміє Брюні [3], є фактично соціоло­гією з географічним методом дослідження. Уже в п’ятдесяті роки минулого століття виходив француз Ле Пле [9] в своїй science sociale скрізь із місцевих умов суспільного життя, і його школа за­пально продовжує в нинішній час розпочату працю. В своєму труді про забезпечення водою (irrigation) в Іспанії, Єгипті і Алжирі, який також для юристів, принаймні, так само цікавий, як і якийсь труд про правову історію чи етнологію, показує Брюні [4], яка кількість правових утво­рень прив’язується скрізь до виду, природи і де­біту зро­шуючих установок. Якщо араби в афри­канських оазисах знають тільки власність на де­рева, не на піщані поверхні пустелі, то вичерпно виясняє ос­нови не етнологія і правова історія, а тільки власти­вість господарства в пустелі.

Багато десятиліть тому уже вказав Офнер в Відні на безпосередню можливість юридич­ного експерименту для дослідження почуття права [13]. Десь рік тому ближче виклав Коблер в Ві­денських Juristischen Blättern [8, с. 301-303, 315-317] думки геть самостійно і в ним засно­ваному вільному юри­дичному об’єднанні спробу­вав фа­ктично свої сили. Досліджуваним особам, які не сміють бути ніякими юристами, приво­дяться дійні чи вигадані правові випадки або та­кож цілі судові розбирання, і вони повинні за­йняти пози­цію до цього за своїм почут­тям права. Хто думає тут не про психометрію школи Фех­нера-Вундта (Fechner-Wundt)? Цим до­слідам протистоять, пе­вно, ті самі сумніви, як і психо­мет­рії. Особа, яка піддається дослідові, є в не своєму звичному на­строї, вона знає також, що її присуд справу не вирішує; вигаданий випадок не породжує ніяких пристрастей, не хвилює по­чуття, говорить тільки до розсудку. Це помил­кові дже­рела, які пра­виль­ний метод мусить ви­рахувати і відкинути – екс­перимент буде прино­сити, не див­лячись ні на що, вартісне, як раз, якщо не забува­ють про помил­кові джерела.

Метод рівно так безкінечний, як і наука сама.