Е. Єрлих свободное правонахождение и свободное правоведение

В известной статье 1903 года Е. Эрлиха, в основе которой его доклад перед Юридическим обществом Вены, автор вкратце излагает концепцию свободного правонахождения и задачи свободного правоведения. Эрлих обосновывает своё мнение о том, что суды и в частности судьи пользуются при принятии решений не только позитивным правом, но и собственным усмотрением. При этом между собою конкурируют «техническое» и «свободное» правонахождение. Можно конечно последнее замалчивать или отдавать предпочтение первому, однако тогда стает вопрос о том, идёт ли речь в таком случае о праве. По мнению Эрлиха, современные судьи, которых он сравнивает с римскими юристами, заняты применением норм-решений, права юристов, трансформированного в кодексы, одобренные государством. При этом часто теряется связь с обществом, в котором на самом деле, по мнению Эрлиха, и зарождается право, которое Эрлих называет «социальным». Автор призывает исследовать это социальное право, а также судебную практику, правовые и жизненные отношения, в чём и видит задачу свободного правоведения.

Е. Ehrlich

THE FREE FINDING OF LAW AND THE FREE LEGAL SCIENCE

A notable 1903 Ehrlich’s article, originally presented as a paper to the Legal Society in Wien, briefly outlines author’s concept of the “free finding of law” and tasks of the free legal science. Ehrlich substantiates his opinion that courts and judges in particular in their decision-making use not only the positive law but also their own discretion. There is competition between “technical” and “free” finding of law. This fact could be overseen or a preference may be given to the technical finding of law, but then there is question on what law is then. Ehrlich suggests that judges, and he compares them with jurists of the Ancient Rome, are engaged in applying norm-decisions, juristic law that have been transformed in codes and approved by state. What ensues is a lose of connection between with society that actually is the source of law, as Ehrlich calls it “social law”. The scholar calls for study of this social law, as well as judicial practice, legal and life relations, - in this seeing the task of the free science of law.

Є. Ерліх

Соціологія і юриспруденція

Переклад з німецької В. С Бігуна з: Eugen Ehrlich. Gesetz und lebendes Recht: vermischte kleinere Schriften / Hrsg. von Manfred Rehbinder. – Berlin, 1986. – S. 88-103. Вперше опубліковано в: Osterreichische Richter-Zeitung. –1906. – III 1. – S. 57-72; згодом окремими брошурами як: Ehrlich Eugen, Soziologie und Jurisprudenz. – Czernowitz: Buchdruckerei “Gutenberg”, 1906. – 23 s., та те саме: Neudruck Scientia Verlag Aalen, 1987.

Кожному, хто порівнював закон з написа­ною про нього книгою, спаде на думку: книга є біль­шою, часом в стократ, за закон. Тому при­родним буде спитати: чому? Як можна було написати таку товсту книгу про якийсь насті­льки короткий закон? Якщо виникне таке пи­тання, то в юристі на нього є готовою прийня­тна відповідь. Кожен закон, яким би чітким і детальним він не був, по­роджує багато сумні­вів; усунути які – завдання юридичної літера­тури. Але ж тоді, – якщо їх мо­жна позбутися лише з допомогою праць, наба­гато більших за самі закони, – сумнівів має бути не­помірно багато. Тому виправданим є й інше пи­тання: чому ж закони не формулюються так, щоб не виникало жодних сумнівів? Але з сього­дніш­ньої методики, коли для з’ясування усього, що врегульовує закон, передусім слід звертатися до написаної про нього книги, навряд чи можна по­черпнути багато користі. Чи то закони мали би бути більш детальними, чи то юридична літера­тура є непотрібною.

Початково так думали і юристи. Вони праг­нули формулювати закони настільки детально, щоб не породжувати ніяких сумнівів у його сми­слі. Звідси результат – закони стали об’ємнішими; проте книги з юридичною літера­тури – тоншими не стали. З часом маємо й ситу­ацію, коли кожне додане до закону слово теж лише породжує нові сумніви. Сьогодні ж майже всі компетентні юристи схиляються до думки: чим коротший і лаконічніший закон – тим кра­щий. Відтак загальноприйняту відпо­відь на пи­тання про те, чому те, що містять юридичні книги вже не містить закон, не мо­жна вважати задові­льною.

Більш прискіпливий погляд дає можливість переконатися у тому, що насправді різниця між законом і написаною про нього книгою є різни­цею не стільки кількісною, як якісною: юриди­чні книги містять в собі не щось більше, а щось інше. Вони власне містять юридичну науку. В законі нема місця науці. Якщо закон містить науку, до чого прагнули ті, хто хотів у нього вписати “все”, то наука втратить свою особли­вість: з’явиться мішанина, яка самій науці ні­якої користі не несе, а закон засмічує, спотво­рює і нерідко навіть шко­дить його реалізації.

Коли до цього повсякчас говорилося про за­кон, вважалося, що причиною цьому є те, що за­кон – це найбільш наглядна й для дилетанта най­більш поширена форма права. Але теж сто­су­ється кожної іншої форми, зокрема й звичає­вого права. Поставлене тут питання стосується відно­шення юридичної науки до правової но­рми. Воно – одне з найскладніших питань, які взагалі ставляться наукою.

Наводячи наступний приклад, спробуємо по­казати про що йдеться. Загальновідомо, що сі­мейне право, викладене в австрійському зага­ль­ному цивільному кодексі (уложенні), є індиві­дуалістичним, можливо найбільш індивідуаліс­тичним серед нині чинних в Європі. Жінка щодо чоловіка й діти – щодо батьків в цілому є само­стійними, – настільки, що їх можна вва­жати ледь не чужими один одному. Дитина може ма­ти вла­сне майно і вправі розпоряджа­тися ним так само вільно, як і батьки – своїм; дохід дити­ни нале­жить їй, а не батькам. Ди­тина має повне право на самовизначення й може так само абсо­лютно ві­льно використову­вати власну робочу силу для своїх цілей. Вона перебуває під батьків­ською владою лише до досягнення повноліття; проте батько, як носій влади, є не більше, ніж опікуном: його за­вдання – лише опікуватися тим, щоб ди­тина не зашкодила собі через недо­свідченість, необ­ду­маність чи вади. Лише у цьо­му розумінні ба­тько вправі з допомогою статку чи праці впли­вати на долю дитини; а його само­го при цьому ще й контролює наглядовий опі­кунський суд, який вирішує справи за скаргами дитини до батька.

Проте на Буковині, яка відноситься до Авст­рії, як і в інших частинах країни, де чинним є Циві­льний кодекс, справи з батьківською вла­дою до гіркоти серйозні. Румунський селянин, котрий можливо на сьогодні є чи не єдиним справжнім прототипом римлянина, знає таке собі patria potestas, яке викликає відчуття чо­гось добре зна­йомого у знавців давньоримсь­кого права. Згідно з цим правом діти дійсно підпо­рядковуються бать­кові якщо не впродовж усього свого життя, то принаймні – до повно­ліття (24 років), так хоча й не в такому неосяж­ному обсязі як свого часу в Римі, водночас все ж таки – сво­їм тілом, своїм статком, своєю ро­бочою силою. Й це не лише допоки вони пере­бувають вдома при батькові, але й – посеред інших на чужині. Якщо така домашня дитина працює деінде, то батько, або ж навіть мати, щомісяця пунктуаль­но звертається до робо­тодавця, й вільно забирає заробіток додому. Так само вільно батьки розпо­ряджаються май­ном і доходом з майна дитини. Якщо спитати, чому діти так спокійно до цього ставляться, то відпо­віддю буде: протидія цьому була б чимось нечу­ваним.

Як пояснити суперечність між ясним і зро­зу­мілим приписом Цивільного кодексу і прави­лом, що панує у житті? Юрист, зіткнувшись з таким питанням, не забарився б з відповіддю, сказавши, що йдеться про суперечність між звичаєм і пра­вом. Що є правовим – це визначає Цивільний кодекс; у житті ж трапляється й таке, що з правом не узгоджується, й окрім правових норм у житті діють і звичаї. Якщо ж справа пови­нна бути ви­рішена суддею, то йому слід виріши­ти її у відпо­відності до Цивільного кодексу. Таке уявлення свідчить про поверх­неве бачення ситу­ації. Як вказувалося вище, положення подібного змісту та зразка зустріча­ємо ще у Давньому Римі. Там вони безсумнівно породжували право і від­так мали бути покла­деними в основі судових рі­шень. Важко зрозу­міти, чому цілком однакові норми, норми, яким притаманні однакові істотні риси, визнаються або не визначаються правом – зале­жно від того, чи є вони вирішальними для вине­сення судових рішень. Це ж було б вкрай маргі­наль­ною визначальною рисою.

Помилка полягає у тому, що юристи звикли вважати правом лише те, що виходить від дер­жа­ви, скріплене загрозливим державним при­мусом: усе ж інше – це звичаї, мораль чи поді­бні утво­рення. Проте вже сама норма права відміна від норми звичаєвої своєю природою і змістом, так само, як звичаєва норма своєю природою і зміс­том – від релігійної норми, но­рми увічливості чи правила хорошого тону. Звісно, кордони цих сан­кціонованих суспільст­вом норм розмивають­ся, і деякі з них навіть з часом змінюють свою прина­лежність. Проте загалом кожен розуміє, до яких норм йому слід відносити заповіді про пост, ша­нування своїх батьків, а до яких – правило не підносити ножа до роту. Свого часу все право переважно санк­ціонувалося суспільством, і так є й донині у значній частині всього права. Це сто­сується, крім міжнародного права, яке ми тут оминаємо, передусім права конституційного. Ні­хто не стверджуватиме, що не підсудні жодному су­дді, а тим більше непідвладні його примусово­му розпорядженню положення конституції (пе­редусім ті, які мали зобов’язальний для монар­хів характер) вважатимуться правом, а лише прос­тим звичаєм, хай навіть тому, що міністра не притягай до відповідальності за конститу­ційні порушення. І навіть сьогодні міжнародне право чітко відріз­няється від простих діючих в міжна­родному праві звичаїв (“Право послан­ців їхати запряженою ше­стіркою”). Чи є, а чи не є норма правом – зале­жить від її природи, яка ніяк не залежить від її значення для при­ймаю­чого рі­шення судді.

Тут йдеться про інше; не про наявність супе­речності між правом і звичаєм, а радше про те, що право виявляється нам у цих випадках у своїй подвійній функції: як організаційна фо­рма і як суддівська норма-рішення. Принцип правомоч­ності володіння майном дітей нині діє на Букови­ні, так само, як свого часу і в Римі, оскільки, оче­видно, так само було організовано й сім’ю; лише судові справи вирішуються ін­шим, ніж в Римі чином. Якщо б Буковина, як територія, мала са­мостійний правовий статус, то могла б мати вла­сне законодавство. І навряд чи вона не мала б власне сімейне право, й від­так визнала по всій справедливості за дітьми, які перебувають у ба­тьківського домі, нездат­ність володіти майном.

Проте на Буковині діє австрійський цивіль­ний кодекс, чужий закон, сімейне право якого вини­кло на основі зовсім іншої організації сім’ї. Його вплив, проте, є чисто зовнішнім – у формі нор­ми-рішення, що зовсім нечасто за­стосовується у житті, та й то лише тоді, коли стосунки між ба­тьками й дітьми дають під­стави для певного “на­чальницького” втру­чання. У всьому ж іншому буковинська сім’я розвива­ється й процвітає за власним природ­ним правом, не турбуючись про ту норму-рі­шення.

Наведемо ще один приклад суперечності обох функцій права. Як відомо, кожне товарис­т­во му­сить мати власне положення. Яка його ме­та? Юрист схилявся б до твердження про те, що по­ложення необхідне для вирішення супе­речок у справах товариства, що воно є нормою-рішенням. Насправді його завдання дещо інше – організу­вати товариство; воно містить поло­ження про мету товариства, його органи, їхні права і обов’язки, майно товариства і його управління, права і обов’язки членів. Звичайно ж, відповідно до положення можуть вирішува­тися і спори у справах товариства. Таким чи­ном, положення – це передусім організаційна форма, а вже потім – норма-рішення; ця норма тут, як і деінде зазви­чай, є похідною від органі­заційної форми, за змі­стом повністю w відпові­дною. Це ж стосується й інших спільнот: юри­дичних осіб, як-от держави, громади, церкви, фонду, так і спі­льнот без прав юридичної особи. Конституція, статут територіа­льної гро­мади, положення фон­ду, установчий договір господарського товарис­тва відіграють тут ту саму подвійну роль, як і організаційні форми й норми-рішення, – у ви­падку з товариством з його положенням. Таке ж, коли навіть і непи­сане по­ложення, має кожна сім'я: воно містить права батька, матері, дитини, як особистісні, так і май­нові. Хоча положення й відмінні у різних сім’ях, загалом вони збігаються в межах одного народу й епохи; й відтак і органі­зація сім’ї – це врешті-решт таки продукт па­нуючої на той час народної традиції, звичаєвих уяв­лень і економічних відно­син. Сімейне право виникає на основі повсюдно узгодженої органі­зації сім’ї, що уявляється ви­ключно організацій­ною формою. Норми-рішення сі­мей­ного права можуть, як відзначалося, мати відмін­ний від ор­ганізаційної форми зміст.

Ця суперечність пояснює і початок процесу запозичення чужого права, передусім рецепцію римського права у Німеччині. Запозичувалися ж не римські організаційні форми, а лише рим­ські норми-рішення. Образ шлюбу та сім’ї за­лишив­ся у Німеччині старим, залишалися ста­рими від­мінні, не відомі римлянам види несво­боди, май­же нічого не змінилося щодо власно­сті, речових прав розпорядження, сервітутів, договори місти­ли ті ж формулювання і тради­ційний зміст, як і раніше. З іншого боку, майже не перейнято після рецепції німецьким життям геть чужорідний об­раз римсь­кого життя, хай там скільки сказано в Corpus juris про такі пи­тання, як рабство, стимуляцію чи ема­нсипацію. Є й винятки, однак в ос­новному повер­хневого характеру. Інститут заповіту було запро­ва­джено в Німеччині коли для цього визрів би час і без рецепції, так само як це трапилося без реце­пції в Англії чи Росії: так і до­нині у Німе­ччині за своїм характером це ніякий не справ­жній римсь­кий заповіт установлення спадкоєм­ців, й зовсім не римський передаваль­ний (дар­чий) заповіт. І життя після рецепції за­лиша­ється таким, як і ра­ніше, лише судові проце­си вирішуються за ін­шими принципами. Про один випадок обмеження такого принципу ще йти­меться далі.

Господарська організація нашого суспільс­тва розбудована з допомогою інститутів влас­ності, договору і спадкового права. Вони є її організа­ційними формами, звичайно ж у різних втілен­нях^*. З цієї господарської організації ви­водяться повноваження власника (майнового уповноваже­ного) й кредитора, виводиться далі, що слід роз­глядати як втручання у чуже пра­вове поле, й ви­водиться зрештою велика кіль­кість норм-рішень щодо речових претензій (вимог), відшкодування збитків і договірні по­зови, представництво спра­вою без доручення й подібні оборудки, в яких протистоять різні правові сторони. Оскільки ор­ганізаційні форми серед звиклого до звичаїв на­роду в основному є однаковими з часу започат­кувати устрою влас­ності, такими ж є й норми-рішення, не зважа­ючи на зовнішні відмінності, в основних мис­ленних формах вони формально подібні. Німе­цьке право­знавство часто позначає організа­ційні форми те­рміном “природа речі”, й ствер­джує, що норма-рішення від неї бере свій поча­ток.

Суперечність між двома функціями норми права, як організаційної норми та норми-рі­шення, загострюється при розгляді сім’ї румун­ського селянина особливо сьогодні через те, що в цьому випадку між ними, очевидно, є розхо­дження. Але, на щастя, це не завжди так. Поді­бно до того, як в Римі майнова правомочність домашньої ди­тини відповідала не лише органі­зації сім'ї, але й ґрун­тувалася на основі норми-рішення, так і сьо­годні власність, сервітути, заставне право, дого­вори, сімейні відносини, земля, громада, церква, уста­нови, товариства судяться на основі норм, які формуються на основі образу, який опосередко­вано формують врешті решт ці інститути в житті: вони мали або ж принаймні повинні це робити. Як пра­вило, відтак норми-рішення відповідають при­роді речі, яку вони регулюють.

Чим займається сьогодні правознавство: ор­га­нізаційними нормами чи нормами-рішен­нями? Практикуючого юриста цікавлять лише норми-рішення; але оскільки значна частина організа­ційних форм опосередковано виникає з норм-рі­шень, то він мусить також бути обізна­ний з ни­ми. Для людини, котра перебу­ває в “гущі” життя, таке питання не складне. Він прискіпливо спо­стерігає за всім, що відбу­ва­ється навколо нього, й відтак швидко дізна­ється про те, що для нього важливе. Важливі­шим за знання є, втім, тут, як і в будь-якому виді мистецтва, “сприйняття”, вира­ження усіх образів думки, що мають місце за по­рогом сві­домості. Як в науці, так і в сприйнят­ті, є града­ція; є великі й малі юристи: малим слід вчи­тися від великих. Це – основи юриспруден­ції. Вони вчать юристів на основі живого спо­гля­дання відносин, як їх формує життя задля фо­рму­вання норм, які йому потрібні для оцінки й опра­цювання правових ситуацій.

Загалом юрист-практик люто зневажає усю книжну мудрість. Це легко зрозуміти. Спосте­реження за життям вчать його більше, ніж літе­ратура бібліотек. Проте для тих, хто наділений теоретичним складом розуму ця література віді­грає зовсім іншу роль. Оскільки норми-рі­шення опосередковано виникають із суспіль­них форм, то й вони самі у певному розумінні є проекцією цих форм, й можуть за великим ра­хунком бути представлені іншим чином, аніж у цих та цими формами. Уявлення норм-рі­шення тому повинно бути водночас уявленням про суспільні устано­ви, сформовані людьми, які присвятили таким спо­стереженням своє життя, навчених цьому й таких, які мають ви­тончене відчуття реальності речей. У цьому сенсі один римський юрист на­звав юрис­пруде­нцію divinarum atque humanarum rerum notitia, що сучасник перефразував так: со­нце­сяйна на­ука щоденного життя. Не зважаючи на практи­чну малозначність, звідси й черпає свою педа­гогі­чну цінність юридична література такого ґату­нку. Вона закладає cupida legum inventus, які поки ще не відомі життю, усі спо­стере­ження, які інакше слід було б зробити са­мому, щоб стати юристом, й вона надає його тим ін­шим, котрі самі б ніколи цього не зробили, й тим, хто розширює її кругозір і вдосконалює її сприйняття.

Тому насправді юриспруденція цього типу – це морфологія людського суспільства. Немо­ж­ливо навчати права без того, щоб водночас не представляти образ суспільства, в якому воно повинно діяти. Тепер також зрозуміло, чому юриспруденції не місце в законі. Так само й за­кон не може бути морфологією. Якщо ж її “при­йнято” в закон, то вона відразу стає чи­мось ін­шим: з уяв­лення про те, що є, вона пе­ретворю­ється на при­пис того, що повинно бути. Вона також втрачає еластичність, якою оволодіває для того, щоб слідкувати за кожним кращим досві­дом і кожним випадком розвитку. Як часто пев­не юридичне вчення відкидається, видаляється з іншого, хоча під приводом кра­щого досвіду чи тим паче по­треби прихову­ється просто прагнен­ня врахувати новий розви­ток. Якщо ж однак вчення й може існувати без врахування того, що буде далі, то закону б зо­всім або ж принаймні не так легко можна було б собі це позволити. Нормам-рішен­ням, які опосередковано таким чином форму­ються на основі суспільних форм, проти­стоять всьому тому, що суперечить суспільним формам. При­чини таких протистоянь, як вказу­валося на по­чатку статті, можуть бути різні. Таке може тра­питися, передусім, й без умислу. Наве­демо кі­лька доречних прикладів:

1. Далі продовжує діяти впроваджена зако­ном чи обґрунтована наукою норма-рішення, хо­ча життя її вже давно проминуло й забуло. “Закон і право успадковуються так само, як і вічна хво­роба”. Саме це має на увазі Герберт Спенсер, ко­ли говорить, що закон – це завжди форма пану­вання мертвих над живими.

2. Норма-рішення “реципується” з чужого, хоча вона не відповідає суспільним формам.

3. Природу суспільної форми належно не ус­ві­домлено, й відтак помилково сконструйо­вано норму-рішення.

Відтак є два види норм-рішень: ті, які вини­ка­ють безпосередньо з природи речі й ті, які че­рез одну з названих причин нав’язуються зако­ном чи наукою на основі відносин в тому виді, в якому вони виникають в суспільстві.

Як не варто за нормами не помічати життє­вих відносин, так само не слід недооцінювати вплив норми-рішення на життя. Навіть норми-рішення, самі безпосередньо виведені з життє­вих відносин, чинять специфічний вплив на життя при їх засто­суванні. Кожне рішення пе­редбачає зіткнення інтересів, боротьбу, й жит­тєві відноси­ни навряд чи залишаються по її закінченні таки­ми ж, якими вони вступали в боротьбу. Лише в боротьбі вини­кає необхід­ність чітко розмежувати дві сторони, розділити те, що було неясним і роз­пливчатим; таким чином, чітко усвідомивши ме­жі “мого” й “твого”, права й обов’язку, з’являється навіть тоді певний новий елемент, коли ці межі вже були установленими до того. Разом з тим, слід парале­льно вирішити й низку питань, які не можливо розв’язати з “життєвих відносин”, бо дійсність на них не відповіді не дає. Недостат­ньо присудити власнику земельної діля­нки вла­сність з усіма правомочностями, які в житті надає власність земельної ділянки: як бути з плодами, посадже­ними колишнім власником, яким у це вкладено працю і вчинено витрати? Не достатньо виконати договір так, як це ним перед­бачено; слід вирі­шити й такі питання, про які сто­рони навіть й гадки не мали: як діяти в разі, якщо заборговану річ буде знищено до виконання зобов’язання? Якщо вона виявиться зовсім іншого виду ніж пе­редбачалося? На пи­тання такого га­тунку юрис­пруденція може від­найти відповідь лише творчо, під стимулом образу, який життєві відносини набули не в ході мирного розвитку, а в процесі судового розгляду, спору, й ці норми-рішення, які не було взято з життя, а натомість створено само­стійно, в свою чергу справляють зворотній вплив на життя.

Тому норми-рішення безумовно здатні напо­в­нити життєві відносини новим змістом. Мірою того, як це відбувається, вони набувають но­вого значення; й такими чином стає можливим спеці­ально запровадити норми-рішення напе­ред, й тим самим активно брати участь у розви­тку жит­тєвих відносин. Це прагнула віддавна робити юриспру­денція, проте у більшому об­сязі це ро­бить дер­жава – шляхом похідної від неї правотворчої фо­рми, – законодавства.

Як би норма-рішення не справляла вплив на життя, в законі вона перетворюється на само­стійну суспільну силу, маючи соціальний ефект. Проте все це відбувається не так просто, як може видатися. У більшості випадків, вва­жається, що, для досягнення бажаного ефекту достатньо при­йняти закон. Припускається, що (1) кожен схва­лений закон також має фактичну чинність, (2) ефект, що ним справляється, пе­редбачався, (3) він не справляє іншого ефекту, окрім передбачу­ва­ного. Усі ці передумови, проте, є необґрунтова­ними.

Припущення про те, що кожен прийнятий за­кон справді чинить вплив на життя є неправи­льним. Важко повірити, наскільки бі­льше є не­чинного права у порівнянні з чинним. Кількість параграфів прийнятого майже сто років тому Ав­стрійського цивільного уло­ження, які безслі­дно проминули дійсне життя, чия відміна не ма­ла б жодного значення для нього, навряд чи об­межу­ється лише третиною. Серед них є й такі, поло­ження яких здавалося матимуть істотне значення, застосовувати­муться майже повсяк­час; проте у зібранні рі­шень Верховного Суду (де цих рішень тисяч 15 000) посилання на них не знаходимо жодного разу. Однак навіть якщо правове поло­ження часом і застосовується в су­довому рішенні – цей факт ще не засвідчує, що це рішення діста­лося реального життя і навіть впливає на нього. Натомість щодня ми є свідка­ми того, що пра­вове положення не справляє ні­якого передба­чуваного ефекту, що воно має зна­чення, яке при його фор­мулюванні навіть не ма­лося на увазі. Скільки було літератури про Кон­ститу­цію у першій поло­вині ХГХ століття? Чи у ній теж лише одним словом натякають на один із найважливіших нас­лідків конституційно пра­вомочної урядової фо­рми? Мається на увазі ви­сновок про те, що Кон­ституцією перервано ви­рішальний до цього вплив міста-столиці та мі­ста-резиденції. На це так мало звертали уваги, що ті в Австрії, хто свого часу найголосніше апелю­вали до Конституції, стали тими, хто сьогодні від цього найбільше страждає – орієн­товані на німецькість централісти. На­чебто конституційна держава поклала край німе­цько­сті Австрії. У цей момент німецький Відень і німецька віденська бюрократія відмовилися від свого до того часу домінуючого впливу на ко­ристь слов’янської провінції. Якщо б історія не була наукою, яка вчить нас лише того, що ми від неї зазвичай ні­чого не вчимося, то число тих, хто будь-яку сус­пільну недугу прагне ви­рішити но­вим законом, мусіло б бути значно меншим.

Слід звикнути до думки про те, що певні речі взагалі не можуть бути здійснені шляхом право­вих приписів, що сила права дійсно має певні межі. Слід звикнути до думки про те, що на нас­лідки правила поведінки намір його, хто його запропонував, не має жодного впливу. Набувши чинності, право йде своїм шляхом: чи правове положення діє, і чи діє воно так, як бажалося, – залежить виключно від того, чи є воно тим засо­бом, який придатний для постав­леної цілі. Слід нарешті також звикнути до думки про те, що для ефекту певного право­вого положення набагато важливішим є не його тлумачення юристами; натомість – більш важ­ливими є інші обставини: специфіка народу з його соціальною структурою і формуванням, панівний моральний і звичаєвий світогляд, яко­сті тих людей, що покликані їх здійснювати, владні засоби, якими слід користу­ватися, поря­док розгляду спорів.

У цьому зв’язку також хотілося б навести та­кий приклад. Австрійські юристи, запрошені на відкриття Палацу юстиції в Брюсселі років два­дцять тому, із здивуванням довідалися про те, що Цісаря Йозефа II шанують за те, що він за­прова­див усне ведення судового процесу в Бель­гії. Мі­сію впровадження цього чуда було покла­дено на Загальний порядок судочинства, перева­нтажену Йозефіну, що й в Австрії діяла впродовж більш ніж століття, і на яку не по­кладалися спо­дівання запровадити усний про­цес. Не зважаючи на це, Порядок запроваджує обов’язкове усне судочинс­тво “на території країни” (повсюдно, поза столи­цями провінцій). В Австрії “усний” процес, як правило, полягає у тому, що письмові заяви не подаються, а ра­дше викладаються у фо­рмі прото­колів, що пе­редаються суддям; інколи, звісно, трапляється і так, що сторони під час засі­дання дійсно зано­сять свої висловлювання у про­токол. Справа проте вирішується виключно на основі прото­колів, як правило суддею, який не брав уча­сті у засіданні. В тоді австрійських Ні­дерландах натомість за усний процес взялися се­рйозно. Й дійсно сторони виступали перед судом, про слу­хання справи опісля складався протокол, й суддя, який вів засідання, виносив рішення на основі протоколу й під впливом усного слу­хання. Так, один і той самий закон в Австрії призвів до про­токольного і опосередкованого, в Нідерлан­дах – до усного і прямого розгляду справ; різни­ця – не в законі, а в народі.

Тому для правової норми можуть стати важ­ливими перевороти, котрі не мають до неї пря­мо­го відношення. Сьогодні набуває визнання поло­ження про те, що основу загального німе­цького права заклало римське право, але рим­ське право в дійсності ніколи не мало значення загального права: всі спроби сприймати corpus iuris civilis по-римському й в цьому розумінні його застосову­вати зазнали невдачі через не­спромож­ність зро­бити те саме право чинним у двох від­мінного ор­ганізованих суспільствах, якими є римське та ні­мецьке. В Австрії також бачимо, що сотні параг­рафів Цивільного коде­ксу, в яких ні­чого не змі­нює й Новий цивіль­ний процесуаль­ний кодекс, спричинили до ви­роблення нового образу. Якщо за австрійським правом для розі­рвання католиць­кого шлюбу (припинення спів­життя та ведення спільного господарства) необ­хідно, щоб мали місце сис­тематичні важкі зну­щання й хронічні образи, а для розірвання не ка­толицького шлюбу – по­вторювані знущання, то сьогодні нашими су­дами під важкими знущан­нями чи вказаними образами уявляється дещо інше, аніж те, що під ними уявлялося в 1811 році. Адже звичаєві по­гляди не залишаються без змін. Ще й сього­дні діє кримінальний закон, значна частина положень якого бере свій початок з 1803 року: тим не менш з якимись бідолахою, що через голод вкрав би шмат хліба повелись би інакше, аніж сто років тому.

З усього випливає, що поряд з чисто юриди­ч­ним поглядом на право, є й соціальний. Чисто юридичне уявлення про право передусім тракту­ватиме кожну правову норму поведінки в розу­мінні й дусі того, від кого вона походить; не на багато від нього відрізнятиметься й істо­рико-пра­вове уявлення, що розглядає смисл і дух пра­ва часу його виникнення, творення чи застосу­вання. Своє останнє втілення історич­ний та історико-правовий погляд на право знайшли в істо­ричній школі юристів в Німеч­чині, яка прагне зрозуміти для себе те, що в загальному німець­кому праві, переймаючи припис преторіанського права рим­лян, розумів римський претор, за умо­ви, що імпе­ратор Юс­тиніан, включаючи його в corpus iuris, не пов’язував ніякого іншого з ним значення. Су­спільствознавчий погляд на право ставить пи­тання про те, яким чином діє правове поло­ження, якою мірою і яким чином він поро­джує суспільну силу. При цьому слід звичайно ж не обходити увагою і намір, який випливає з цього правового положення, бо він також є сус­піль­ною силою; але він лише діє поряд з іншими, й в жодному разі ніколи не є вирішальним. Зро­зуміло, що чисто історичний та чисто історико-правовий погляд – ненаукові та непедагогічні. Вони ненаукові через однобічність, а однобіч­ність та науковість –про­тилежності. Вони є непедагогічними, бо нерозу­мно вивчати тільки те, що має діяти та не доба­чати того, що дійсно діє.

В якому відношенні перебуває таке право­знав­ство до інших наук? Яке його місце в сис­те­мі наук? Було б зовсім недоречним у цій час­тині згадувати ті чималі зусилля, що призвели до тво­рення чи відтворення будь-якої струк­тури наук: всі вони могли бути виправданими насті­льки, наскільки виправдовуватимуть свої від­мінні ви­хідні засади. Для цілей автора най­краще підхо­дить традиційна структура, запро­понована Кон­том^*, чиї основні ідеї перейняв й Спенсер. Вона імпонує передусім величною простотою й уніфі­кованістю представлення ієрархічної стру­ктури науки, кожна з яких за­снована на вихідних поло­женнях і на основі оцінки висновків попе­редньої. При цьому, зви­чайно, не слід зважати на непри­пустиме при­пущення про часову послідо­вність наук: мате­матика, як вчення про абстрак­тні вели­чини, – основа будь-якої науки, за нею йде фі­зика, як вчення про фізичні тіла, що втілює ре­зультати математики; далі заснована на фізиці біологія, як вчення про живі тіла; далі психоло­гія, як фізика свідомості живих фізичних тіл, на­ре­шті, соціологія, що за своїм характером є пси­холо­гією мас. Те, що Конт не згадує історії серед наук – відповідає французькому розумінню істо­рії як такої, що не відноситься до sciences, a на­томість – до belles lettres. Німці мали мож­ли­вість обмежитися при структуруванні наук французь­ким підходом, й тоді слід виключити з-посеред них історію, як і геологію, зоологію, бо­таніку, мінералогію з само собою зрозумілих причин; чи описових наук: фізики і біології, істо­рії, мабуть, разом з етнографією та статис­тикою, зоологією – чи то в якості частин чи самостій­них галузей. У Кантівській системі засадничо обґрунтовано чіт­кий поділ на науки, які корис­туються чистим пі­знанням і практичні дисциплі­ни, які користу­ються результатами наукових до­сліджень для практичних цілей. Без такого поділу неможливо представити собі якусь систему наук, – це вже тому, що для пев­ної практичної цілі мо­жуть виявитися корис­ними результати дослі­дження різноманітних галузей наук. Лише так можна відвести юрис­пруденції належне місце.

Отже юриспруденція – це без сумніву, на пер­ший погляд, практична дисципліна: вона вчить застосувати право на практиці. У такому образі вона функціонує вже тисячоліття. Проте це за­вдання, як вказувалося, вона може вико­нати в повному обсязі лише тоді, коли вона постає як морфологія людського суспільства, й дослідить сили, які діють в суспільстві на предмет їхньої природи та обсягу. Таким чи­ном юриспруденція стане правознавством, вченням про право як со­ціальне явище; в та­кому розумінні вона – галузь соціології. Щоб не було жодного непорозуміння, у цій новій редакції статті слід відзначити, що тут йдеться про соціологію в тому розумінні, в якому її розумів Огюст Конт і про те, як це розуміння поступово видозмінилося впродовж XIX ст. у форму соціології як особливої науки. Соціоло­гія – це природне вчення про групові образи, пере­дусім в розумінні Конта, образів лише лю­дей, хоча таке обмеження не визнається як необ­хідне чи бажане. її виняткове завдання – дослі­дити та пояснити соціальні організації. Суспі­льні течії та прагнення – це лише предмет її дослідження; вона не ставить собі завдання їм слугувати, під­тримувати їх певним чином : je n'impose rien, je пе propose тете, j'expose^**. її слід так само чі­тко від­ різняти від соціальної політики, як і від будь-якої політики й політекономії. Теоретична макро­економіка, звісно, зайнята дослідженням і викла­дом процесу формування і закономірно­стей еко­номі­чних явищ – це частина соціології.

Трансформація юриспруденції у правознавс­тво, а відтак і в одну з галузей соціології, спо­вна відповідає поступу інших напрямів. Усі теорети­чні дисципліни беруть свій початок з дисциплін практичних. Ми, мабуть, не мали б астрономії без календарознавства та астрології, геометрії – без геодезії, хімії – без спроб пере­плавлення небла­городних металів в золото, майже всієї біології – без лікувальної справи останніх століть. Загаль­новизнано, що високий злет науки останніх сто­літь став можливим завдяки вказаному зміщенню цілей наукової роботи. І цей злет полягає не тіль­ки в надзви­чайному збагаченні нашого знання, але й пере­дусім в тому, що збільшенні наших практичних здатностей. Якщо б наука пересліду­вала лише практичні цілі, вона б не спромоглася досяг­нути у практичному відношенні того, чого спромоглася, адже саме дослідником, а не прак­тиком закладено основи сучасної меди­цини, су­часної техніки. Отож, мабуть варто сподіватися на те, що юристи не шкодувати­муть про те, що юридичні факультети пережи­вають соціально-наукову переорієнтацію.

Перетворення і без того йде повним ходом. Воно відбувається так само легко, які і все ве­ли­ке в духовній сфері. В Німеччині вже кілька сто­літь тому історична школа сказала своє пе­рше слово: ось в чому полягає її значення, а не в заса­дничо помилковій догматиці та законода­вчій політиці. Ряд стимулів, усі з яких важко перелі­чити, дано Ієрингом і деякими германіс­тами. Останніми ро­ками примножено ознаки нового часу; це однак ще не відбувається сві­домо і чіт­ко. Більш ясно проявляється рух, за­початкова­ний кілька років тому в Франції. Його провідни­ком можна вва­жати Салейля в Парижі, одного з найвитончені­ших умів небід­ного на прекрасні уми французь­кого право­знавства. Жені (у Діжо­ні, а зараз в На­нсі) у праці “Методи тлумачення джерел та дже­рела позитивного приватного пра­ва” (Париж, 1889) зібрав неосяжний матеріал. Насамперед слід, проте, згадати про Ламбера з Ліону. Він викла­дає своє вчення у праці “Функ­ція порівня­ль­ного позитивного права”, перший том якого вже побачив світ. Написана з великим захоплен­ням і вченістю, праця міїдним каме­нем укладає дорогу для поступу нового соціо­логіч­ного право­знавства^*. Про свої прагнення, більш ранні та незалежні від французьких, хо­тілося б тут лише побіжно згадати: детальніше я виклав їх програ­мно в іншій праці^** і спро­бу­вав розви­нути, опи­савши в багатьох моно­гра­фіях.

Практична юриспруденція має таке ж від­но­шення до такого соціологічного правознавст­ва, як наприклад медицина – до біології, архіте­ктура – до математики та фізики. Разом з тим слід відзна­чити й можливість розходження у цьому відно­шенні; отож нам доведеться по­стій­но звертатися по настанови на предмет того, як будувати міст між наукою і практи­кою. Про од­ну вельми важ­ливу обставину вже згадується: жодна практична дисципліна не обмежується силами лише однієї науки; якою багатоманітні­с­тю знань повинен володіти саді­вник, окрім знання тільки ботаніч­ного. Юрис­пруденція зви­чайно ж займалася до цього часу лише неска­зан­но небагатим матеріа­лом: знання тільки діючого права, нерідко – лише законів, у зв’язку з мис­тецтвом, яке слід віднайти в зви­чайних посібни­ках, до цього трохи логіки та марнославного “здорового глузду” – ось що по­трібно для під­готовки “хорошого практика”. Що цього не було достатньо “хорошому прак­тику” для того, щоб справитися із відповід­ними прос­тими задачами, – поступово було визнано: це під­тверджує і до­свід компетент­ного розуміння свого існування. Його слід по­ставляти юристові з різ­номанітних галузей знань, потрібних для вико­нання ролі сво­єї про­фесії та тих, котрі він собі такими визначає сам, хоча вони безпосередньо з його обов’язками не пов’язані; таким є незадові­льне тимча­сове ви­рішення ситуації. Це повсюдно спричи­няє появу нових юридичних дисциплін: най­більш яскравий приклад – судова медицина, що насправді є ме­дичною юриспруденцією. На­скільки мало юри­дичний медик здатен замі­нити медичного юриста – в цьому переконує­мося зви­чайно ж щодня.

І в цьому напрямі відбуваються зміни. З кож­ним днем зростає усвідомлення необхідно­сті штучного використання результатів науко­вих досліджень для вирішення юридичних за­вдань. Це стосується передусім політекономії, зокрема соціальної політики: наскільки нам сьогодні ви­дається віддаленим той день, що повинен скоро настати, в якому повсюдною буде ситуація, коли без економічної політики та соціальної політики не можливою буде юриспруденція чи заслугову­юче на це ім’я пра­восуддя. В іншому напрямі прокладають шлях праці Ганса Ґросса: заснована ним криміналіс­тика передусім має значення в сенсі викорис­тання природничих наук і техніки для цілей кримінального правосуддя. Цінність психології – самозрозуміла: якщо правова наука – це га­лузь соціолога, то вона опосередковано спи­ратиметься на соціальну психологію, для ко­трої соціальні факти є нічим іншим як фізични­ми фа­ктами у масовому прояві. Тут йдеться про засто­сування психології для цілей юридичної техніки. Ми чимало читаємо останнім часом про психоло­гію показів свідків. Йшлося про речі, які навряд чи говорили щось нове психо­логам, од­нак гово­рили це юристам. Неймовір­ним є те, з якою лег­кістю покази свідків оці­нюються в су­дочинстві: і не через злонаміре­ність, – це хоті­лося б наголо­сити. Ненадійність людського сприйняття, легка сугестивність, все це було ві­домо всім, хто мав з цим справу: проте не юрис­там. Головуючий тим не менш часто на підви­щених тонах говорить захиснику (а не прокуро­ру): не ставте сугестив­них запи­тань! Те, що го­ловуючий і прокурор майже не став­лять інших, аніж сугестивних запи­тань – для більшості проходить непоміченим.

Отже напрямок, у якому має розвиватися юриспруденція як практична дисципліна, таким чином, є вже окресленим: вона, віддавши свій соціально-науковий зміст соціології, знову здо­буде свій споконвічно власний предмет.

Переклад В. С. Бігуна

E. Эрлих