4) Международный обычай.

Нормообразование в международном праве, если исторически оценивать, началось с формирования международно-правовых обычаев. Это — такие правила поведения, которые, как отметил Международный Суд ООН в деле «Никарагуа против США» (1986 г.), состоят из двух элементов:

1) объективного («общая практика») и

2) субъективного («признания ее в качестве права»).

То есть к меж­дународным обычаям относятся правила поведения, которые:

• складываются постепенно вследствие повторяющихся действий значительного числа государств (практики государств);

признаются юридически обязательными субъектами меж­дународного права, т.е. наличествует, как отметил Международный Суд в деле «Ливия против Мальты» (1985 г.), «opinio juris» — мнение, убеждение государств в юридической обя­зательности таких правил.

Что касается практики государств, то, по мнению пяти судей Меж­дународного Суда, выраженному в 1973 г., такая практика должна быть «общей, последовательной и внутренне согласованной».

Некоторые правила удовлетворяют первому требованию, но не второму. Таковы правила дипломатического протокола: например, назначение дуайеном дипломатического корпуса того посла, кото­рый пробыл в государстве пребывания на данном посту наиболь­ший срок; и правила международной вежливости: например, при­ветствие кораблями в море друг друга — они кратковременно приспускают флаг; эти правила повторяются давно чуть не всеми государствами мира, имеющими флот. Но нет признания таких правил юридически обязательными; соответственно такие пра­вила — это не нормы международного права.

В деле о континентальном шельфе в Северном море (1969 г.) по спору ФРГ с Данией и ФРГ с Нидерландами Международный Суд подчеркнул необходимость двух условий формирования обычно-правовой нормы. По мнению Суда, не только «соответствующие действия должны составлять сложившуюся практику, но эти дей­ствия еще должны быть такими или должны осуществляться таким способом, чтобы свидетельствовать об убеждении, что данная прак­тика считается обязательной в силу существования нормы права, требующей осуществления такой практики. Необходимость в таком убеждении, т.е. в существовании субъективного элемента, присуща самому понятию opinio juris sive necessitates. Государства должны, следовательно, чувствовать, что они сообразуют свои действия с тем, что соответствует юридическому обязательству».

В ст. 38 Статута Международного Суда международный обы­чай определен «как доказательство всеобщей практики, признан­ной в качестве правовой нормы». В упомянутом решении Между­народного Суда по спору Никарагуа с США (1986 г.) Суд в порядке толкования этого положения Статута отметил: «Когда два государ­ства соглашаются включить какое-то правило в договор, их согла­сия достаточно, чтобы такое правило стало юридическим, обяза­тельным для них; но в области обычного международного права не достаточно разделяемых сторонами взглядов относительно содержания того, что они считают таким правилом. Суд должен убе­диться, что наличие такого правила в opinio juris государств подтверждено практикой».

Для отнесения правила поведения к международному обычаю, установления его содержания используются вспомогательные сред­ства определения международно-правовых норм – судебные решения и доктрина.

Судебные решения

В отечественной науке (И. И. Лукашук) таким решениям при­дана особая роль: «первостепенное значение в толковании меж­дународно-правовых норм».

Надо принять во внимание, однако, и то, что согласно ст. 38 Ста­тута Международного Суда судебные решения отнесены к вспомо­гательным средствам для определения правовых норм лишь при условии соблюдения положений ст. 59 Статута. А в ней предусмот­рено: «Решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу».

В этом — важный баланс: Международный Суд в силу ст. 59 Ста­тута не обязан следовать в последующем деле правовым доводам и логике предыдущих решений, даже при схожести обстоятельств дела; вместе с тем с учетом ст. 38 Статута на практике Суд почти всегда опирается на предыдущие свои решения.

Не удивительно поэтому, что на решения Международного Суда часто ссылаются как на доказательство наличия выявленной обыч­ной нормы международного права. Растущая роль решений Суда объясняется его инновационным влиянием на развитие между­народного права.

Так, в решении по спору между Великобританией и Норве­гией (1951 г.) Суд сформулировал некоторые важнейшие юри­дические правила о прямых исходных линиях. Эти правила вос­приняла впоследствии Комиссия международного права ООН, что отражено в Докладе Комиссии о работе ее восьмой сессии (1956 г.). Затем эти правила получили отражение в международ­ном договоре, а именно в принятой в Женеве Конвенции о тер­риториальном море и прилежащей зоне 1958 г. Здесь мы просле­живаем движение сформулированного Судом правила от уровня к уровню — от вспомогательного источника к основному.

Международно-правовая доктрина

Согласно Статуту Международного Суда Суд применяет «в качестве вспомогательного средства для определения пра­вовых норм доктрины наиболее квалифицированных специа­листов по публичному праву различных наций».

В прошлом доктрины — например, Г. Гроция или Ф. Мартенса — действительно оказали колоссальное влияние на разви­тие международного права. И в настоящее время ссылки на круп­ные труды по международному праву можно увидеть в матери­алах Комиссии международного права ООН, в арбитражных и некоторых судебных решениях, в особых мнениях членов Меж­дународного Суда.

Юридически безупречные, обоснован­ные выводы по результатам глубокого исследования вопросов международного права не могут не влиять на формирование соответствующего мнения международного судьи и т.д. Вместе с тем реальность состоит и в том, что определяющее влияние на такое мнение окажут все же официальные позиции соответствующих госу­дарств.