Раздел I. Основные элементы торговых сделок

1. Принципы и право международных коммерческих договоров

1.1 Свобода договора

Основной принцип права, связанного с торговыми сделками, основан на свободе сторон договора заключать договор так, как они считают нужным. Данный принцип включает в себя свободу выбирать, желает ли сторона заключать договор вообще, свободу выбирать контрагента и свободу согласовывать содержание договора и его общие и специальные условия. Однако любая свобода договора обязательно ограничивается основополагающими принципами применимого национального права, которые определяют порядок возникновения договорных прав и последствия для договорных обязательств, возникающие в результате обмана, вводящих в заблуждение заявлений, насилия, принуждения, ошибки или других оснований, лишающих договор законной силы. Также необходимо помнить о том, что некоторые договоры бывает невозможно привести в исполнение и что способы приведения в исполнение могут отличаться в различных юрисдикциях. В общем и целом нельзя ожидать приведения в исполнение договоров, которые являются незаконными в соответствующей юрисдикции или предмет которых делает невозможным обращение к органам, осуществляющим судебное исполнение. Это относится к большей части противозаконных сделок, поскольку не стоит ожидать, что органы государства протянут руку помощи лицам, вовлеченным в запрещенные или нежелательные виды деятельности (контракты contra bonos mores). То же относится и к договорам, которые не являются незаконными, но имеют такую природу, что договаривающиеся стороны должны сами устроить свои дела без помощи органов власти, например договоры-пари или игры на деньги.

Принцип свободы договора также распространяется и на выбор сторонами права, регулирующего их договор (автономия воли сторон). Зачастую ни одна из договаривающихся сторон не хочет соглашаться с применением права государства другой стороны, поскольку это может быть справедливо или несправедливо истолковано как недопустимое преимущество для другой стороны. Если данный вопрос остается открытым, то выбор права осуществляется судом или составом арбитража с использованием коллизионной привязки места суда или - в случае арбитражного разбирательства - с использованием принципов, которые арбитры сочтут применимыми, причем, как правило, выбирается право, имеющее наиболее тесную связь со спором. В некоторых случаях стороны по договору могут захотеть избежать неопределенности, связанной с таким выбором, а может быть и так, что выбор, предусмотренный одной из сторон, приведет к нежелательным результатам. В таких случаях стороны по договору иногда хотят избежать выбора какого-либо национального права вообще. Использование свободы договора теоретически дает возможность непосредственно охватить все аспекты, которые могут иметь значение для договора, или, другими словами, создать полностью автономный договор. Несмотря на то что это теоретически возможно, на практике это используется крайне редко, если используется вообще. Во-первых, договаривающиеся стороны, как правило, и что вполне объяснимо, акцентируют свое внимание на основной цели договора и основных обязательствах соответствующих сторон, т.е. на том, что можно обозначить как "что, где, когда и как" договора. Следовательно, в момент заключения договора стороны не склонны касаться вопросов так называемой патологии договорного права, которые становятся существенными в случае нарушения договора. Нацеленные на достижение своих соответствующих задач, они обычно упускают из виду или игнорируют вопрос о том, в каком положении они окажутся в случае изменившихся обстоятельств. Действительно, в случае с договорами на крупные суммы или рассчитанными на длительный срок действия стороны могут по крайней мере попытаться создать полный договор. В некоторых случаях об этом свидетельствуют так называемые "статьи о полном соглашении", в которых стороны указывают, что письменный договор представляет собой полное соглашение между ними во всех отношениях. Тем не менее невозможно предусмотреть на практике все, что может произойти, и даже самые опытные и обладающие богатым творческим воображением юристы иногда не могут предусмотреть все непредвиденные ситуации. Как уже было сказано, "договаривающиеся стороны не обладают даром предвидения или искусством составления документов, как Чалмерс" (лорд Деннинг по делу "British Movietonews London & District Cinemas" (1952) A.C. 166 со ссылкой на Макензи Чалмерса, автора английского Закона о купле-продаже товаров 1893 г.).

В условиях современной торговли было бы практически невозможно позволить договаривающимся сторонам индивидуально обсуждать каждое условие контракта. Вместо этого в большинстве случаев они используют готовые тексты в виде различных типовых форм или оговорок. Также возможно использовать заложенные в память компьютера тексты для различных типов контрактов. В таком случае существует только теоретическая возможность основывать толкование договора на фактической воле и намерении самих договаривающихся сторон. Такие унифицированные тексты должны толковаться объективно, а ссылка на намерение в договоре является не более чем данью уважения традиционной парадигме установления содержания договора, основанной исключительно на намерении сторон. Стандарт, который необходимо использовать, - это скорее оценка того, как разумный человек понял бы текст, а не исследование того, как его понимают фактические договаривающиеся стороны, если они вообще об этом думали. Такие стандартизованные тексты имеют различные источники. В некоторых случаях они готовятся в одностороннем порядке одной из договаривающихся сторон, а в других случаях разрабатываются под эгидой различных торговых организаций, обычно представляющих только одну из сторон в конкретном виде договорных взаимоотношений. Тем не менее торговые организации, представляющие обе стороны в договорном отношении, также могут согласовать унифицированный текст, который в таком случае обычно именуется "согласованным документом".

Международные организации, такие как Международная торговая палата (ICC) и Международный морской комитет (ММК), оказывают содействие в разработке типовых текстов и принципов, которые могли бы быть инкорпорированы в коммерческие контракты путем отсылки. В некоторых случаях такие унифицированные тексты и принципы могут приобретать статус международного торгового обычая и в таком случае они могут рассматриваться как регулирующие договорные отношения даже в отсутствие явной ссылки на них.

Тот факт, что современная техника составления договоров в намного меньшей степени, чем раньше, требует от договаривающихся сторон выражать их собственное намерение в договоре по каждому пункту договора, подчеркивает необходимость заполнять пробелы в договоре, которые не были охвачены фактическим намерением сторон. Действительно, такие пробелы можно было бы устранить явной ссылкой на некий уже существующий принцип или правило, которые содержатся в типовой форме или стандартной статье, и в таком случае по крайней мере такая отсылка отражает намерение сторон в договоре. Но, кроме того, зачастую необходимо заполнять пробелы даже без какой-либо явной отсылки к существующим принципам или правилам путем использования так называемой техники подразумеваемого положения. По английскому праву термины не являются легко подразумеваемыми, но, судя по всему, английское право в этом отношении находится на стадии развития с увеличивающимся числом восполнения пробелов вследствие этого.

Международный торговый обычай может подразумеваться, хотя в действительности фактические договаривающиеся стороны и не знали о его существовании. Это четко следует в том числе и из ст. 9.2 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция 1980 г.). В случае если какой-либо обычай широко известен в международной торговле и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли, он может стать частью договора не только в том случае, если стороны знали о нем, но даже если они должны были знать о его существовании. В Венской конвенции 1980 г. используется способ подразумеваемого положения, который заключается в том, что инкорпорация обычая в договор основывается на подразумеваемом намерении сторон в договоре, в то время как в других правовых системах такая техника может быть более прямо выраженной путем принятия международного обычая как такового (ex proprio vigore), при условии соблюдения указанных требований известности и постоянного соблюдения.

Некоторые коммерческие контракты из раза в раз заключаются одними и теми же договаривающимися сторонами, которые до этого, скорее всего, имели коммерческие договорные отношения, на продолжение которых они рассчитывают и в будущем. На самом деле проблемы, возникающие в рамках таких договоров, редко требуют применения какого-либо права вообще, поскольку стороны, как правило, находят верное решение, основываясь на чисто коммерческих соображениях, нежели на применении закона или условий договора в том виде, в котором они есть. В случае если стороны нашли определенный метод решения постоянно возникающих вопросов, то, вероятно, они сформировали определенные обычаи или практику в отношениях между собой, которые могут стать существенными в их последующих деловых отношениях, даже несмотря на то, что они и не думали о таких обстоятельствах, заключая договор, в рамках которого возникает проблема. Возможность принятия во внимание таких обычаев и практики следует из ст. 9.1 Венской конвенции 1980 г. Намерение сторон в договоре может быть также выведено непосредственно из самого исполнения договора, таким образом, что поведение сторон после заключения договора может иметь существенное значение. На это стоит обращать особое внимание для того, чтобы договаривающаяся сторона, соглашаясь на определенный способ исполнения договора, не рассматривалась тем самым как невольно согласившаяся на такой же способ исполнения и в будущем. Такая сторона должна будет каким-либо образом оговорить, что то, на что она согласилась один раз как на выполнение договора, не подразумевает также обязательства выполнять договор аналогичным образом и в будущем (например, используя выражение "without prejudice" <2> или "ex gratia").

--------------------------------

<2> Без ущерба (или ограничения).

Несмотря на то что, как было показано, роль национального права в устранении пробелов может быть отменена соглашением сторон, практикой, которая сложилась в отношениях между сторонами, или международным обычаем, существенные пробелы тем не менее могут сохраняться. В связи с этим возникает вопрос о том, в какой степени договаривающиеся стороны могут обеспечить необходимое устранение пробелов другими средствами.