1.2 Четыре категории торговых терминов

(E, F, C и D Инкотермс 2010)

В Правилах Инкотермс 2010 четко различаются четыре основные категории торговых терминов по их заглавным буквам E, F, C и D. E относится к торговому термину Ex Works. F относится к обязательству продавца просто передать товар для перевозки, C - к его обязательству обеспечить и оплатить стоимость перевозки до поименованного места назначения, но не неся при этом риска утраты или повреждения товаров в пути, D - к его обязательству поставить товар за свой счет и риск в указанный пункт назначения.

В случае если договаривающиеся стороны заключили договор международной купли-продажи без использования конкретного торгового термина, что, правда, является, исключительным случаем, то решение надо будет искать в любом из законов, регулирующих куплю-продажу, или в Венской конвенции 1980 г., если она применяется. В ст. 67 Венской конвенции 1980 г. урегулирована ситуация, когда продавец не обязан передать товар в каком-либо определенном месте. В таком случае риск переходит на покупателя, когда товар сдан первому перевозчику для передачи покупателю в соответствии с договором купли-продажи. Это тот же принцип, что и в терминах группы F и C Правил Инкотермс. Однако важно отметить, что особенно в рамках терминов для морской торговли - FAS, FOB, CFR и CIF - передача товара вдоль борта судна или на борт судна не обязательно является передачей товара первому перевозчику, поскольку внутренние перевозки могут предусматривать доставку товара в морской порт или на территорию порта к судну. Согласно терминам FCA, CPT и CIP также может иметь место предварительная перевозка (подвоз, перевозка от двери клиента до порта), в зависимости от того, указали ли стороны пункт для передачи товара в каком-то другом месте, удаленном от помещений продавца. В таком случае риск может перейти от продавца к покупателю позднее, нежели передача товара для перевозки первому перевозчику. Венская конвенция 1980 г. не содержит никаких особых положений на случай, когда товар должен быть поставлен в пункте назначения, кроме напоминания о том, что продавец обязан передать товар "в определенном месте", которое может являться помещениями продавца (EXW) или помещениями покупателя или иным местом поставки, указанным в договоре (сравните термины группы D Правил Инкотермс). Риск не переходит на покупателя до тех пор, пока товар не будет передан в "определенном месте", что, конечно, также имеет место, когда товар передается в "определенном месте" перевозчику.

В целях устранения проблемы, которая возникает, в частности, в рамках английского права с учетом его взаимосвязи между переходом права собственности и переходом риска, в ст. 67.1 прямо указано на то, что то обстоятельство, что продавец уполномочен задержать товарораспорядительные документы, не влияет на переход риска. Если товар не был идентифицирован в момент заключения договора, риск не переходит на покупателя, пока товар не будет четко идентифицирован для целей данного договора (ст. 67.2). Такая идентификация может быть осуществлена путем маркировки, посредством отгрузочных документов или направленного покупателю извещения. Правила Инкотермс 2010 в пунктах А4 также предусматривают, что продавец обязан передать товары в распоряжение покупателя, и что обычный переход риска в соответствии с пунктом А5 происходит именно в это время, а в соответствии с пунктом Б5, такой риск не может перейти на покупателя до тех пор, пока товар не будет индивидуализирован как товар, являющийся предметом договора. Данное требование сохраняется, даже если покупатель не направит продавцу извещения в отношении поставки в рамках пункта Б7.

Венская конвенция 1980 г. в ст. 69 содержит положения на тот случай, когда покупатель своевременно не осуществляет приемку товара и тем самым совершает нарушение договора (ст. 69.1), а также когда он не совершает нарушение договора, но не принимает поставку в положенный срок. Последняя ситуация имеет место, когда покупатель имеет возможность забрать товар в течение определенного срока, например в течение какого-то конкретного месяца (ст. 69.2). В данной статье также указывается, что товар не может считаться предоставленным в распоряжение покупателя, пока он четко не идентифицирован для целей данного договора (ст. 69.3). Такая идентификация может быть осуществлена еще в момент заключения договора, но если этого не было сделано, риск не переходит на покупателя до тех пор, пока товар не будет идентифицирован. Трудно решить, возможно ли провести идентификацию, если товар остается в виде отдельного груза, оставленного для нескольких покупателей, каждый из которых имеет определенную долю в общем грузе, в особенности, если одна часть груза была повреждена или утеряна. Есть два пути решения данной проблемы. Один из них - это если идентификацию должен будет проводить каждый покупатель в отдельности. Так что, если груз был зарезервирован для поставки более чем одному покупателю, то риск не сможет перейти до тех пор, пока каждый покупатель не добьется выделения своей части из общего груза и не проведет идентификацию своей части груза. Данный вариант, как представляется, соответствует дословному тексту ст. 69.3. Другой путь решения проблемы - это рассмотреть возможность о пропорциональном распределении убытков от несчастного случая, приведшего к утрате или повреждению товара, между всеми покупателями в соответствии с долей каждого покупателя в общем грузе. Это, вероятно, является оптимальным выходом из ситуации, поскольку сложно спорить с тем, что продавец будет страдать от того, что покупатель не забрал товар, в особенности если все покупатели, имеющие долю в общем грузе, совершают нарушение договора, не принимая поставку. Тем не менее, вероятно, можно избежать такого результата, согласившись с тем, что риск не перешел на покупателя, но что продавец имеет право на получение компенсации, эквивалентной убыткам, понесенным в результате того, что ему пришлось нести риск. Такой отчасти круговой метод может показаться странным, тем не менее иногда требуются странные методы для того, чтобы добиться справедливого результата. Наилучшим методом, вероятно, было бы считать, что идентификация, там, где она является неотъемлемой частью принятия поставки, должна считаться имевшей место при условии, что продавец сделал все возможное для того, чтобы обеспечить покупателю возможность принять поставку.

В то время как представляется очевидным, что покупатель не должен иметь возможность задерживать переход риска, нарушая свое обязательство принять поставку, ситуация усложняется, если ему предоставляется возможность принять поставку в течение определенного срока. В такой ситуации было бы несправедливо позволить покупателю, так сказать, заплатить цену за использование данной возможности позднее в течение установленного срока, вынуждая его согласиться на преждевременный (досрочный) переход риска. Однако в ст. 69.2 Венской конвенции 1980 г. устанавливается, что риск все же может перейти от продавца к покупателю, когда наступил срок поставки и покупатель осведомлен о том, что товар предоставлен в его распоряжение не в том месте, где находится коммерческое предприятие продавца, а в каком-либо ином месте. Это означает, что продавец продолжает нести риск до тех пор, пока товар остается у него на хранении, тогда как дело обстояло бы иначе, если бы товар должен быть забран из другого места, например, с независимого склада или грузового терминала. Только в последнем случае риск переходит к покупателю уже в первый день наступившего срока поставки, при условии что покупатель был извещен о том, что товар предоставлен в его распоряжение. Если товар должен быть забран в месте нахождения продавца, риск не переходит до того момента, пока не истечет весь срок, так что покупатель считается нарушившим свое обязательство, если он не примет поставку.

В Правилах Инкотермс не проводится различия между принятием поставки в месте, где находится коммерческое предприятие продавца, и принятием поставки в любом другом месте (ср. со ст. 69.2). Это означает, что в соответствии с Правилами Инкотермс риск переходит к покупателю в первый день согласованного срока для поставки при условии, что товар был предоставлен в распоряжение покупателя и покупатель был надлежащим образом извещен об этом в соответствии с положениями п. А7. До того как такое извещение будет сделано, покупателю не известно о том факте, что товар был предоставлен в его распоряжение и, таким образом, разумно толковать Инкотермс как согласующиеся со ст. 69.2 Венской конвенции 1980 г., хотя из пунктов Б5 Правил Инкотермс не явствует, что извещение, сделанное в соответствии с п. А7, является требованием, обусловливающим переход риска от продавца к покупателю. Тем не менее неизвещение покупателя составляет нарушение договора продавцом, что делает его ответственным за последствия такого нарушения. Опять-таки возможно исправить ситуацию таким образом, чтобы продавец заплатил ту же сумму, которую заплатил бы страховщик, если бы покупатель застраховал себя от такого риска. Следовательно, конечные последствия будут являться одинаковыми и в соответствии с Инкотермс и в соответствии со ст. 69 Венской конвенции 1980 г., правда, за тем лишь исключением, что риск всегда переходит к покупателю в первый день срока поставки в случае, если покупатель был извещен или иным образом знал о факте предоставления товара в его распоряжение.

Правила Инкотермс не регулируют ситуацию, когда товар продается во время его нахождения в пути (в период транзита). Так, термины CFR и CIF, которые повсеместно используются для продажи товара во время его нахождения в пути, не содержат каких-либо особых положений для продажи товара в пути и, следовательно, должны применяться таким же образом, как они применялись бы в отношениях между продавцом и первым покупателем. Это означает, что термины CFR и CIF Правил Инкотермс являются совместимыми с исключением, содержащимся в ст. 68 Венской конвенции 1980 г., из основного правила о том, что риск в отношении товаров, продаваемых в период транзита, переходит к покупателю с момента заключения договора. Поскольку переход рисков в то время, когда в момент заключения договора товар находится посередине океана, не представляется практичным решением, более оптимальным решением являлось бы исключение из основного принципа в ст. 68 в том смысле, что риск переходит на покупателя с того момента, когда товар был передан перевозчику, выдавшему документы, воплощающие собой договор перевозки. В ст. 68 также содержится исключение, предусматривающее, что такой переход риска до момента заключения договора перевозки не будет иметь места, если продавец знал или должен был знать о том, что товар был утерян или поврежден, однако не сообщил об этом покупателю. Несмотря на то что можно сказать, что купля-продажа товара во время нахождения его в пути фактически означает куплю-продажу документов, при которой покупатель получает те же права, что и продавец в отношении перевозчика, а в рамках CIF также и в отношении страховщика, в конечном счете продажа является продажей товара, а не продажей требований. Следовательно, вышеуказанное положение в ст. 68 Венской конвенции 1980 г. не отменяется толкованием терминов CFR и CIF в Правилах Инкотермс, а должно использоваться в качестве дополнения при толковании терминов CFR и CIF в случае купли-продажи товара в период транзита. Противоположная точка зрения может предусматривать необходимость требования от продавца возмещения иными способами, такими как признание недействительности сделки купли-продажи в связи с обманом в случае, если продавец фактически знал о том, что товар был утрачен или поврежден, или, как альтернатива, если он не знал, но должен был знать об этом, путем предъявления иска о возмещении ущерба, основанного на других правовых доктринах, таких как culpa in contrahendo (ответственность за вину в переговорах). В ст. 70 Венской конвенции 1980 г. как напоминание о такой возможности предусматривается, что положения ст. ст. 67, 68 и 69 в отношении перехода риска не влияют на имеющиеся у покупателя средства правовой защиты в случае, когда продавец совершил существенное нарушение договора.

Правила Инкотермс 2010 в отличие от предыдущих редакций теперь уточняют, что в соответствии с терминами FAS, FOB, CFR и CIF продавец может не просто быть обязанным поставить товар, но и обеспечить его поставку, что он делает, когда товар находится в пути.

Конечно, важно понимать явно различные черты торговых терминов, содержащихся в четырех категориях, обозначенных терминами E, F, C и D. Однако коммерсантов меньше интересует правовая классификация и четкое различие между разными терминами, нежели их расходы. Так, если они решат, что продавец должен обеспечить укладку товара внутри судна или штивку сырьевых товаров, таких как зерно, для того чтобы обеспечить устойчивость судна, они не будут утруждать себя размышлением над проблемами, которые могут возникнуть в случае, если продавец, выполнив свою основную обязанность по размещению товара на борту судна, будет продолжать обращаться с ними так, как было указано выше. Действительно, существуют специальные сокращенные выражения, используемые для обозначения дополнительных функций продавца на условиях FOB в виде "FOB с укладкой" ("FOB stowed"), "FOB со штивкой" ("FOB trimmed") или "FOB с укладкой и штивкой" ("FOB stowed and trimmed") - FOBs, FOBt, FOBst. В этом случае сразу же возникает проблема определить, намеревались ли стороны, чтобы риск следовал вместе с расходами таким образом, что пункт перехода риска смещается с поручней судна в трюм судна до тех пор, пока продавец не закончит укладку и/или штивку. Трудно предложить какой-то один принцип, который мог бы применяться ко всем ситуациям, но, если нет никаких указаний на обратное, разумно предположить, что стороны посредством дополнений имели ввиду только ссылку на расходы, но не на риски, так что укоренившийся принцип перехода риска в момент перехода товара через поручни судна (теперь согласно Правилам Инкотермс 2010 в момент помещения товара на борт судна) остается неизменным. Но можно также считать, что лицо, отвечающее за выполнение конкретной функции, должно нести ответственность не только за небрежность, но также и за те риски, которые могут возникнуть в течение того времени, когда у него есть возможность влиять на их возникновение путем принятия мер предосторожности. Таким образом, для сторон было бы предусмотрительно добавлять после любых дополнений к FOB некоторые уточнения, такие как "при сохранении неизменными всех остальных условий", или в качестве альтернативы специально ссылаться только на расходы.

Аналогичная проблема возникает, когда дополнения к терминам группы C относятся к порту выгрузки. Такие добавления представляют еще большую сложность, поскольку из них можно сделать вывод о том, что стороны намеревались изменить основную суть терминов группы C, предназначенных для контрактов отгрузки, а не контрактов доставки. Дополнение, используемое для уточнения, в какой степени расходы по выгрузке включены в обязательства продавца оплатить фрахт, как правило, выражается словом "с выгрузкой", например, "CIF с выгрузкой" ("CIF landed"). Здесь снова разумно предположить, что стороны лишь намеревались ссылаться на расходы, но не на риски и что дополнение не изменяет того правила, что на условиях группы C риск переходит в момент помещения товара на борт судна в порту отгрузки (CIF или CFR) или в момент их передачи перевозчику (CPT или CIP).

Хотя согласно терминам группы F обеспечение и оплата перевозки товара входит в обязанности покупателя, часто случается, что стороны снова акцентируют свое внимание скорее на расходах, нежели на функциях. В особенности, в тех случаях, когда товар предназначен для перевозки линейными судоходными компаниями в отличие от торговли на условиях договора чартера, для продавца может являться практичным фрахтовать судно для перевозки груза в судоходной компании или - в случае дорожной или воздушной перевозки груза - также и организовать такую перевозку. Тем не менее это не должно пониматься как намеренное изменение основного характера термина F в том смысле, что, например, если перевозка невозможна в согласованное время, такой риск переходит на продавца, а не на покупателя. Во избежание такого последнего толкования иногда используется выражение "FOB дополнительные услуги" для того, чтобы независимо от действий продавца в отношении перевозки на условиях FOB, было понятно, что он предпринимает такие действия как агент покупателя и за его счет и риск. В Инкотермс 2010 это отражено в специальном дополнении в п. А3 (а) терминов FCA и FOB о том, что несмотря на то, что продавец не несет обязанности по заключению договора перевозки, он может по просьбе покупателя, или если это является коммерческой практикой, за счет и на риск покупателя заключить договор перевозки на обычных условиях. Но продавец может и отказаться от заключения договора перевозки, немедленно известив об этом покупателя.

Как уже было сказано, Правила Инкотермс 2010 отличаются большей конкретикой по сравнению с обязательными нормами, такими как ст. ст. 67 - 69 Венской конвенции 1980 г. В качестве примера можно указать п. А4 FCA, в котором не просто указывается о том, что продавец на условиях FCA обязан передать товар перевозчику или другому лицу в поименованном месте или пункте для их перевозки покупателю в соответствии с его решением, но также уточняется, что он должен загрузить товар в забирающее транспортное средство покупателя, но не должен выгружать его из транспортного средства по прибытии на терминал перевозчика. Достаточно, чтобы товар был поставлен в распоряжение перевозчика в транспортном средстве продавца, готовым к выгрузке ("ready for unloading").

Особая сложность может возникнуть в рамках терминов C в связи с тем, что заключает договор с перевозчиком продавец. Во-первых, для покупателя важно знать, каким образом он как сторона, не участвующая в таком договоре, может быть уполномочен на получение товара от перевозчика в месте назначения и на каких условиях. Как правило, ситуация проясняется благодаря транспортному документу или в случае, если не было выдано никакого транспортного документа, инструкциям продавца перевозчику посредством электронного сообщения или иным образом (см. более подробно об этом на с. 88 и далее). Например, покупателю выдается оборотный транспортный документ, такой как коносамент, и в этом случае достаточно владения оригиналом документа для того, чтобы у покупателя было право требовать выдачи товара в пункте назначения или выплаты компенсации за убытки или повреждения, если товар был поставлен в плохом состоянии. Если же никакого оборотного транспортного документа не выдается, покупатель указывается в качестве грузополучателя в транспортном документе, что означает, что только он и никто иной уполномочен получить товар в пункте назначения. Однако более сложный вопрос - это решить, должен ли покупатель оплачивать фрахт и другие расходы, если они еще не были оплачены продавцом. Иногда стороны достигают соглашения о том, что продавец не должен оплачивать фрахт перевозчику в соответствии с обычным правилом согласно терминам группы C и что вместо этого фрахт должен быть вычтен из цены, которую покупатель должен уплатить за товар. Это делается для того, чтобы достичь соглашения с перевозчиком о том, что клиент будет пользоваться кредитом до тех пор, пока не прибудет товар ("фрахт подлежит уплате грузополучателем в порту назначения" ("freight collect"). В случае достижения таких соглашений стороны знают свои права и обязанности, и никаких дальнейших трудностей не возникает. Однако перевозчик может также иметь право, наряду с фрахтом, взыскивать издержки, такие как дополнительные расходы в случае непредвиденных затруднений, загруженности порта разгрузки и расходов по перевалке в случае несчастных случаев в ходе перевозки. Такие расходы относятся к договору перевозки, и, если такой договор был заключен продавцом на обычных условиях (см. Инкотермс 2010 термины группы C (А3)), расходы должен нести покупатель. В случае отнесения на счет продавца дополнительных расходов, например, в результате несоответствующей упаковки, требующей принятия перевозчиком дополнительных мер для защиты товара в ходе перевозки, или непередачи товара для погрузки в соответствии с требованиями договора перевозки, такие расходы в конечном итоге должен нести продавец. Тем не менее один лишь факт того, что покупатель предпочитает получить товары от перевозчика в пункте назначения, возлагает на него ответственность по уплате перевозчику всех расходов, которые могут возникнуть по договору перевозки. Если, как было сказано выше, такие расходы должны оплачиваться продавцом, то доступным покупателю средством защиты будет являться требование компенсации продавцом таких расходов. И наоборот, покупатель также может иметь обязанность перед продавцом освободить его транспортное средство от товара в пункте назначения. Если он не сделает этого, могут возникнуть дополнительные расходы в связи с задержкой судна или товара, такие как демередж, выплачиваемый судоходной компании, или так называемый демередж за простой контейнера. Данное обязательство отражено в п. Б4 терминов группы C Правил Инкотермс и предусматривает, что покупатель должен не только принять поставку товара, как только он поставлен, но также и получить его от перевозчика в поименованном порту или пункте назначения. Таким образом, все, что делает покупатель для получения товара от перевозчика, он делает не только в своих интересах, но также и во исполнение своего обязательства перед продавцом. Тот факт, что покупатель в соответствии с п. Б4 терминов группы C обязан принять товар, после того как он поставлен (в "пункте FOB", "FOB point"), естественно, не мешает ему предъявлять требования против продавца в случае, если товар является несоответствующим, и это очевидно в момент их получения в пункте назначения.