1.2 Lex mercatoria

Устранение пробелов в международных коммерческих контрактах может достигаться за счет применения так называемого lex mercatoria или, другими словами, торгового права. Не существует единого общепринятого мнения по вопросу о точном значении lex mercatoria, за исключением того, что все, кажется, согласны с тем, что именно не является lex mercatoria. Исходя из такого отрицательного умозаключения, можно прийти к выводу, что lex mercatoria не является национальным законодательством, а скорее представляет собой вненациональную систему принципов и правил, общепринятых в международной торговле. Мы уже говорили о том, что международный торговый обычай может стать частью международного коммерческого контракта косвенным путем или путем инкорпорирования и это, несмотря на сходство с другими формами косвенных условий договора, может рассматриваться как применение lex mercatoria. В том же самом смысле даже стандартные условия договора при их последовательном применении в соответствующей отрасли торговли могут рассматриваться как источник торгового права, хотя, как правило, потребуется явная ссылка на такие стандартные условия, для того чтобы сделать их частью отдельного договора. Тем не менее это становится более затруднительным в случае, если предполагается, что lex mercatoria включает в себя также правовые принципы или стандарты более общего характера, такие как основополагающие принципы, заключающиеся в том, что стороны должны выполнять условия своей сделки в соответствии с принципом pacta sunt servanda или что они должны соблюдать добросовестность и честность в своих договорных отношениях. Несмотря на то что такие принципы могут быть охотно приняты практически в каждой юрисдикции, в применении этих принципов имеются существенные различия. Поэтому можно сделать вывод о том, что многие из принципов и правил, фактически используемых в международных коммерческих контрактах, являются результатом их безусловного признания международным торговым сообществом, хотя для их фактического применения может потребоваться их принятие, явно выраженное или подразумеваемое, самими договаривающимися сторонами в отсутствие их признанного действия со стороны права, применимого к договору.

Несомненно, как выражение того, что преимущественно рассматривается как общее договорное право государств Европейского союза (так называемые Принципы УНИДРУА и Европейские принципы, соответственно, см. ниже с. 39 и далее), были сделаны попытки разработать довольно всеобъемлющие принципы, применяемые к международным коммерческим контрактам. Поскольку Принципы УНИДРУА были введены в действие в 1994 г. (с изменениями от 2004 г. и 2010 г.), а первые две части Европейских принципов были окончательно приняты только в мае 1996 г. (дополненные частью III в 2001 г., опубликованной в 2003 г.), вероятно, еще преждевременно говорить об этих принципах как уже об общепринятом торговом праве, заменяющем собой или дополняющем национальное право. Несмотря на это, в скором времени эти Принципы, полностью или частично, вероятно, будут являться настолько привлекательными для международного торгового сообщества, что даже если они и не будут применяться только в силу одного своего существования, они тем не менее будут использоваться путем инкорпорации в коммерческие договоры таким же образом, как и другие принципы и унифицированные тексты. И Принципы УНИДРУА, и Европейские принципы содержат нормы, имеющие обязательный характер, такие как обязательство действовать добросовестно и соблюдать честность в делах, и являются достаточно всеобъемлющими, чтобы рассматриваться как альтернатива выбору какого-либо конкретного права. Время покажет, будут ли они применяться в этом смысле судами, действующими по нормам общего или статутного права, и арбитражами как альтернатива выбору конкретного национального права, даже и без прямой или косвенной ссылки на них в договоре. Если Принципы УНИДРУА и Европейские принципы будут рассматриваться в качестве такой альтернативы, они также заменят собой такие обязательные нормы потенциально применимого национального права, которые не достигают уровня публичного порядка (ordre public). Возможность рассматривать принципы таким образом указана как в Принципах УНИДРУА, так и в Европейских принципах (ст. 1.4 и ст. 1:103.1 соответственно). Спорным является вопрос о том, сможет ли судья в отличие от третейского судьи (арбитра) сделать выбор в пользу принципов, когда от него требуется выбрать право в соответствии со ст. 4 Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам <3> (принцип наиболее тесной связи на основе оценки наиболее характерного для договора исполнения или наличия наиболее веских факторов). Но можно также предположить, что в международном договоре существует более тесная связь с автономной системой правил, таких как Принципы УНИДРУА и Европейские принципы, нежели чем с каким-то конкретным национальным правом.

--------------------------------

<3> В настоящее время: Регламент (ЕС) N 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. "О праве, применимом к договорным обязательствам" - Примеч. ред.

В то время как суды общей юрисдикции при устранении пробелов, не охваченных договаривающимися сторонами, непременно должны принимать во внимание различные методы, признаваемые применимым правом, это может являться необязательным в случаях, когда договаривающиеся стороны достигли соглашения о передаче споров в арбитраж (третейский суд). Полномочия арбитров могут позволить им избежать по крайней мере строгого применения национального права. В некоторых случаях арбитражная оговорка может включать в себя положение о выборе lex mercatoria вместо права, которое в противном случае применялось бы в соответствии с принципами выбора применимого права. Однако такие оговорки могут привести к значительным трудностям для арбитров в случае, если они не найдут какого-либо принципа в рамках lex mercatoria, который мог бы успешно применяться. В таком случае они окажутся в своего рода правовом вакууме с единственной альтернативой использовать все свои творческие способности для поиска принципов или рекомендаций, которыми они могли бы руководствоваться при принятии ими решения без ссылки на какую-либо существовавшую до этого норму. Но такой творческий подход не должен приравниваться к их полномочиям в случае, когда их задача состоит в том, чтобы найти решение по справедливости (ex aequo et bono) или выступать в качестве мировых посредников (amiable compositeurs). Ссылку на lex mercatoria следует скорее понимать как полномочие на поиск решения с надлежащим соблюдением духа договора, сопутствующих обстоятельств, а также обычного толкования и исполнения аналогичных договоров. Несмотря на то что, как было отмечено выше, арбитры должны приложить все усилия для поиска такого соответствующего решения, которое договаривающиеся стороны были бы готовы понять и принять, арбитры пользуются большей свободой, чем судья, применяющий конкретное национальное право. Таким образом, разумно предположить, что арбитры должны быть готовы принимать и применять lex mercatoria более широко, чем в случае судебного разбирательства. Тем не менее арбитрам следует избегать поиска решений без соответствующей основы в виде общепризнанных принципов права или других норм, если только это явно не предусмотрено или не разрешено арбитражной оговоркой.