1.2. Характеристика мусульманского права

В качестве доктринальной системы, основанной на соблюдении и строгом применении священных источников, непоколебимость которых признана, мусульманское право, и в частности «механизмы» его формирования и развития, сложилось между VII и X веками. Фикх стал неизменяемым. Любое новое оригинальное толкование как будто запрещено навсегда. И если появляются новые интеллектуальные веяния, то, тем не менее, фикх рассматривает априори любое новое теоретическое движение как подозрительное. Он противится реальности, он считает себя выше нее. Так веками одни и те же труды служат обучению мусульманскому праву. Определенная неподвижность характерна для юристов, сформировавшихся на основе классического фикха, как суннитов, так и шиитов. Характерна приверженность к неизменной и неподвижной системе. Поэтому тот факт, что наука мусульманского права сформировалась и стабилизировалась в глубоком средневековье, объясняет некоторые черты этого права: архаичный характер ряда институтов, его казуистичность и отсутствие систематизации.

Основанное на Коране (книге откровений) мусульманское право следует рассматривать как систему, совершенно независимую от всех других правовых систем, не имеющих того же источника. Сходство с другими системами, которое может наблюдаться в решениях по тому или иному вопросу, можно объяснить с мусульманской ортодоксальной точки зрения только простым совпадением. Ни в кое случае нельзя говорить о каких-то заимствованиях мусульманским правом иностранных идей и положений.

Существуют, правда, гипотезы, что «элементы талмудистского права, канонического права восточной церкви и персидского права вошли в мусульманское право в эпоху его формирования, поэтому историкам еще предстоит установить насколько существенно это влияние. Влияние же мусульманского права на европейские правовые системы столь незначительно, что им можно пренебречь»⁸.

Очевидно, что сложившееся в X веке нашей эры мусульманское право непригодно для нужд современного общества. В нем нет регламентации некоторых институтов, которые сегодня необходимы. Кроме того, многие нормы мусульманского права, приемлемые в свое время, теперь не только не отвечают нынешним условиям, но даже шокируют того, кто знакомится с ними.

Неприменимость этого права в условиях современности, его несоответствие современному мышлению создали особую проблему в тот период, когда государства с мусульманским большинством населения, отказавшись от застойности, пытались в XX веке понять причины их стагнации. Мусульманские реформисты пытаются разрешать социальные и политические проблемы, опираясь на специфические исламские ценности, но многие из них подвергаются, сознательно или нет, влиянию современной западной идеологии.

Мусульманское право и современный мир

2.1. Изменения, происшедшие в мусульманских странах

Из вышесказанного может создаться впечатление, будто мусульманское право принадлежит прошлому, оно «почило в состоянии полного покоя, который навевает мысль о кладбище»⁹. Однако это не так: мусульманское право продолжает быть одной из крупных систем современного мира и регулировать отношения между более чем 800 миллионами мусульман.

Многие государства с мусульманским населением продолжают заявлять в своих законах и часто даже в конституциях о верности принципам ислама. Подчинение государства этим принципам провозглашено конституциями Марокко, Туниса, Алжира, Мавритании, Ирана, Пакистана. Гражданские кодексы Египта (1948 г.), Алжира (1975 г.), Ирака (1951 г.) предлагают судьям восполнять пробелы закона, следуя принципам мусульманского права. Конституция Ирана и законы Индонезии предусматривают процедуру, обеспечивающую их соответствие принципам мусульманского права. Однако, все эти страны хотят модернизироваться и быстро модернизируются. Как же такая эволюция, которая предполагает установление политических режимов нового типа, а также смелые реформы в сфере гражданского права, может уживаться с неизменностью мусульманского мира?

Дело в том, что несмотря на то, что мусульманское право неизменно, но в то же время следует отметить его гибкость. Между двумя этими чертами нет никакого противоречия. Даже в странах Запада (об этом легко забывают) право долгое время считалось неизменным, если не священным. Но повсюду, когда в этом была необходимость, находились способы утвердить новые нормы, не изменяя самого права. Вмешательство претора в Риме, лорда-канцлера в Англии – вот наиболее очевидные примеры гибкого отношения к нормам права. Просьбы об отмене судебных решений и помиловании также использовались в этой связи, причем в своей основе принципы права оставались неизменными.

Так же обстоит дело и в мусульманском праве. Право остается неизменным, но государства мусульманской традиции предприняли серьезные законодательные реформы.

Используемые методы напоминают процедуры, при помощи которых английские судьи могли иногда обойти «авторитетный прецедент». Действительно, фикх оставляет такое поле деятельности для обычая, для соглашения сторон, для административной регламентации, что становится возможным, не нанося ущерба самому фикху, принимать новые решения.

Обращение к обычаю.Многочисленные мусульманские общества, в которых признают в качестве одного из символов веры совершенство и авторитет мусульманского права, могли существовать веками и продолжают существовать, главным образом руководствуясь обычаем. Обычай не входит в мусульманское право и никогда не рассматривается как право; противоположное мнение повлекло бы отказ от одной из характерных черт мусульманского права – от его единообразия для любой общины верующих. Но даже если обычай не входит в фикх, это не означает, что он отвергается мусульманским правом. Оно занимает по отношению к обычаю позицию, сходную с отношением западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделке, которая в некоторых случаях признается судьей. Заинтересованным лицам разрешено в ряде случаев организовать свои отношения и регулировать свои разногласия без вмешательства права.

Ислам смог распространиться в мире только потому, что сохранял такую либеральную позицию и не требовал пожертвовать образом жизни, освященным обычаем. Само собой разумеется, что некоторые обычаи могут быть незаконными с точки зрения мусульманского права, но многие обычаи могут существовать, не вызывая упреков. Таково положение обычаев, которые только дополняют мусульманское право в тех вопросах, которые оно не регулирует: например, обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого, обычаи, регулирующие использование источников, протекающих между двумя земельными владениями. Мусульманское право все поступки человека делит на пять категорий: обязательные, рекомендуемые, безразличные, порицаемые и запрещаемые. Обычай не может рекомендовать действия, которые право запрещает, или запрещать то, что право считает обязательным, но обычай вправе предписывать то, что, согласно праву, является только рекомендуемым или дозволенным, а также запрещать то, что право полагает порицаемым или лишь допускаемым.

Использование соглашений.Мусульманское право содержит очень мало императивных положений и предоставляет широкие возможности свободной инициативе. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписывает закон», – говорит один из адатов. В результате соглашений можно, оставаясь верным исламу, внести очень существенные изменения в нормы, которые предлагает мусульманское право, но которые не считаются обязательными. В силу этого принципа судебная практика мусульманских стран допускает, например, при заключении брака оговорку, что жена смо­жет впоследствии отказаться от брака (в принципе, это прерогатива мужа) или что она получит такое право, если муж не сохранит единобрачия. Статут брака и семьи был серьезно изменен, особенно в Си­рии, именно путем подобных соглашений. Широкая возможность та­ких отступлений, по правде говоря, вызывает сомнения. В отличие от мусульман шиитского толка, сунниты не допускают, например, уста­новления в этом вопросе ряда условий, таких как временный характер брака или режим общности имущества супругов. Возможность разви­тия мусульманского права путем частных соглашений не утрачивает, тем не менее, своего значения. Нет ничего проще (и это классическая форма), как приписать индивиду намерение заключить договор, даже если по существу это является чистой фикцией. Судебная практика мусульманских стран действовала именно таким образом. Так, на Яве религиозный судья мог допустить существование торгового общества, созданного супругами с целью обхода брачного режима, установленно­го правом, и применить в данной связи обычай¹⁰.

Наряду с обычаем и соглашением была и другая обходная возможность – применение юридических стратагем и фикций. Шариат формалистичен и требует скорее уважения буквы, чем духа закона. В результате мно­гие нормы мусульманского права могут быть обойдены, лишь бы они не были нарушены в прямом смысле слова. Так, мусульманское пра­во разрешает мужу полигамию и развод с женой. Однако действие со­ответствующих норм можно существенно ослабить, дав женщине воз­можность потребовать возмещения ущерба, если муж развелся с ней без достаточных оснований или в полигамной семье обращались с ней не так, как с другими женами. Процентный заем запрещен му­сульманским правом, но можно обойти это запрещение, прибегнув к двойной купле-продаже или же предоставив кредитору в качестве обеспечения пользование имуществом, дающим доход. Можно также считать, что запрещение процентного займа касается только частных лиц; банки, сберегательные кассы и общества не попадают под это запрещение. Аренда земли запрещена; можно обойти это запреще­ние, подставив на место аренды институт товарищества. Алеаторные сделки, в частности договор страхования, запрещены, но не возбра­няется получение премии. Поэтому можно застраховаться в страхо­вой компании или у немусульманина. Само запрещение страхования не распространяется на взаимное страхование, поскольку в данном случае ак­цент переносится на обещание взаимности, которая превращает этот договор в благотворительный, рекомендуемый.

Вмешательство правителя.Очень распространенным средст­вом, используемым для приспособления мусульманского права к условиям современной жизни, является вмешательство господствующей в обществе власти. Суверен, идет ли речь о монархе или о парламенте, является в исламистском понимании не господином, а служителем права. Он,таким образом, не может законодательствовать. Однако если суверен не имеет законодательной власти, он руководит государ­ственной политикой и должен, в частности, следить за пра­вильным отправлением правосудия. Мусульманское право признает законность регламентирующих мер, которые принимаются в данной связи властями. Эти полномочия использовались широко.

Даже в рамках строгой ортодоксии влияние правителей ощутимо. Например, они могут предписать судьям, какое из толкований следует применить к определенным обстоятельствам. Таким путем во многих странах женщине было предоставлено право на развод по суду по ос­нованиям, предусмотренным различными толкованиями. Благодаря дей­ствиям власти, запретившей судам признавать иск, основанный на обстоятельствах, имевших место свыше пятнадцати лет назад, в Турции появилось понятие погасительной давности, неизвестное мусуль­манскому праву.

Позднее египетский законодатель установил, что суды не должны рассматривать семейные споры, если брак не был зарегистрирован в актах гражданского состояния или одна из сторон не достигла брач­ного возраста. В Алжире полиция имеет возможность закрывать гла­за на то, что в кафе нарушается запрет на употребление алкоголя.

Возможен и прямой выход за ортодоксальные рамки. Наряду с мерами, принятыми в рамках религиозных предписаний, суверен мо­жет принимать также и другие меры, выходящие за рамки полномо­чий, признаваемых религиозными принципами. теологи, выступав­шие по традиции против безбожности гражданского общества, не выступали против правителей; их реакция была весьма сдержанной, хотя по-прежнему теоретически признавались совершенство и пре­восходство мусульманского права.

Современные тенденции в развитии мусульманского права

Развитие мусульманского права прекратилось в Х веке нашей эры. Это произошло, чтобы предотвратить кризис, угрожавший тогда му­сульманскому миру, и избежать нарушения его единства. Разрушение халифата Аббасидов и взятие Багдада монголами в 1258 году усилили эту консервативную тенденцию. У некоторых приверженцев ислама возникает сейчас вопрос, следует ли сохранять препятствия развитию мусульманского права, установленные в то время, во всей их строгости? Они обращают особое внимание на то, что лишь очень немногие нормы мусульманского права прямо основываются на божественном открове­нии (которое к тому же говорит о том, как следовало вести себя в VII в., а не в наши дни), а большинство норм – это создание средневековых юристов, образ.

Ссылаясь на практику первых веков ислама, эти ученые показы­вают, что основатели толкований всегда учитывали особые обстоятельст­ва и уделяли в своей системе место таким понятиям, как цель закона, общественное благо, необходимость. Им кажется, что нет никакой опасности в возврате сегодня к этим критериям при условии, что будут установлены точные правила и строгие метаны толкования, а полученные таким путем решения будут отвечать требованиям об­щества и не противоречить ортодоксальности. Главной опасностью, угрожающей мусульманскому праву в настоящее время, они считают не риск разделения ислама, как когда-то, а риск, что это право, зас­тывшее в своей неподвижности, станет теорией обязанностей чисто идеального характера и сугубо теологического значения, интересую­щей только некоторых набожных ученых, в то время как реальная жизнь будет управляться законами, все более отдаляющимися от собст­венно мусульманских концепций.

Стремление открыть сегодня «дверь обновления» характерно для рационально мыслящих представителей мусульманского мира, не склонных подчиняться традиционной властной установке. Однако не так-то просто убедить в этом неподготовленную массу мусульман. Она не хочет отказаться от подхода, который как бесспорный существо­вал в течение веков. Если изменения допускаются, то лишь мини­мальные и всегда с крайней осторожностью.

Опасность всякой попытки модернизации и рационализации мусульманского права очевидна; трудно представить, как будет сохра­нено в случае торжества данной тенденции мусульманское единство в мире, где общество верующих разделено на различные независимые государства. Поэтому для приспособления мусульманского общества к современной жизни, очевидно, будут предпочтены способы, нахо­дящиеся как бы вне мусульманского права (обычай, соглашение, регламенты), но не противоречащие ему. Эти способы имеют ряд преимуществ, в том числе возможность избежать обсуждения при­нципов, выдвинутых традицией, на которых основывается единство общины верующих.

Личный статус и другие вопросы.С тех пор начался другой процесс, и только некоторые вопросы продолжают, более или менее полно, регулироваться нормами классического права. Личное и се­мейное право, которое содержало нормы ритуального и религиозного поведения, всегда считалось наиболее важным в шариате, хотя тео­ретически все отрасли мусульманского права одинаково связаны с религией ислама.

Это положение вытекает из тесной связи, которая существует в сознании мусульман между религией и «личным статусом». Именно этому вопросу посвящено наибольшее число предписаний Корана.

Напротив, в отношении других вопросов «светизация» или опреде­ленная ее степень была допущена довольно легко. Конституционное право в том виде, как оно понимается мусульманским правом, всегда было лишь набожной мечтой. Уголовное право очень рано отдалилось от ортодоксального мусульманства, так же как и фискальное право.

В глазах теологов правители могут быть виноваты в том, что они даже в этих вопросах отходят от норм шариата. Верующие же ни в чем не могут себя упрекнуть, если они подчиняются нормам, установ­ленным властями, так как сам Коран предписывает им подчиняться властям. Необходимость всегда снимает с верующих трех несоблюде­ния правовых норм.

Судебная организация.Мусульманский идеал – установить единство сообщества верующих и гражданского общества – никогда не был осуществлен. Об этом свидетельствует, например, дуализм су­дебной организации¹¹. Наряду с судами кади, возникшими при Оммейядах и бывшими, согласно мусульманскому праву, единственными законными судеб­ными органами, всегда существовали и другие типы судов, применяв­шие примитивные обычаи или регламенты, установленные властями. Деятельность этих судов всегда в большей или меньшей степени от­ступала от строгих норм мусульманского права: полицейская юрис­дикция, юрисдикция инспектора рынков, юрисдикция справедливос­ти халифа или его представителей.

Вестернизация права.Мусульманское право всегда призна­вало за властями право принимать решения, направленные на охрану общественного порядка. Однако это полномочие использовалось в течение многих веков очень скромно, не омрачая теологов ислама. Иное положение сложилось в последнем веке в ряде мусульманских стран. Это полномочие стало применяться настолько интенсивно, что привело к образованию новых отраслей. Малосущественно, как это произошло: путем принятия кодексов в одних странах, законов – в других или с помощью судебной практики. Результат повсюду одинаков, а именно: за пределами персонального статуса (лицо, семья, наследование), в сферах, которые не затрагивают «священные основы», применение норм мусульманского права уступило место применению норм, заимствованных в романо-германской семье или семье общего права. Во многих мусульманских странах оказались в результате вестернизированы конституционное право, администра­тивное право, уголовное право, трудовое право. Все эти отрасли сох­ранили лишь небольшое число норм, восходящих к мусульманскому праву¹².

Различие современных правовых систем.Позитивные пра­вовые системы мусульманских стран в их современном виде различ­ны между собой, так как общественное развитие этих стран очень разнообразно, а традиции также далеко не одинаковы. Египет, Мали, Пакистан, Индонезия различны со многих точек зрения. Общую кар­тину правовых систем мусульманских стран в связи с этим дать очень трудно. Однако некоторые общие черты следует установить, выделив при этом три группы стран.

Первую группу составляют страны с мусульманским населением, ставшие социалистическими республиками, – советские республи­ки Средней Азии, а также Албания.

В этих государствах, основанных на принципах марксизма-лени­низма, ислам не признается государством; здесь не стремятся сохра­нить мусульманское право, рассматриваемое как проявление обску­рантизма. Право этих республик, следовательно, – светское право, стремящееся установить общество нового типа, основанное на совер­шенно иных принципах, нежели принципы ислама. Мусульманское право здесь не применяется судами. Однако, оно соблюдается тай­но среди населения.

Вторую группу составляют Афганистан, Пакистан, Кувейт, Бах­рейн, Катар, Саудовская Аравия, эмираты Персидского залива – на­иболее типичные представители данной группы. Эти страны теорети­чески живут по нормам мусульманского права, а фактически — по нормам обычного права, которое признает превосходство и совер­шенство мусульманского права, но часто с ним расходится.

Третью группу составляют государства, в которых мусульманское право, более или менее сведенное прецедентами к обычаю, сохрани­лось только для регулирования отдельных сторон общественной жиз­ни, затрагивающих личный статус и религиозные учреждения, иногда земельный режим, в то время как имеется «современное право», ре­гулирующее новые сферы общественных отношений.

Эта группа, в свою очередь, подразделяется на две подгруппы в зависимости от того, было ли указанное современное право выработано по образцу общего права (Индия, Малайзия, Нигерия), или по образцу французского права (африканские государства с французским языком, ряд арабских государств), или права голландского (Индонезия).

Особый случай – Судан. В этой стране еще в 1900 году Ордонанс о правосудии по гражданским делам предписал судам восполнять пробелы права, основываясь на «справедливости и сознании». Под прикрытием этой формулы были восприняты многие нормы англий­ского права. Однако, стремясь сблизиться с другими странами фран­цузского влияния, Судан попытался изменить ситуацию, приняв в 1971 – 1972 годах кодексы, построенные на модели египетских. Од­нако эта реформа плохо реализовалась, и проблема требует нового решения.

Другой особый случай – Турция, страна неарабская, политичес­ки и экономически тесно связанная с Западной Европой. Турция за­нимает особое место среди стран с мусульманским населением. С точки зрения чисто юридической Турция, однако, меньше отличается от других мусульманских стран, чем это можно было предположить сорок лет назад. Кемалистская революция, рецепировавшая, в част­ности, в 1926 году швейцарский Гражданский кодекс, не была таким полным разрывом с прошлым, как это иногда полагают. Она лишь выявила и, возможно, ускорила эволюцию, которая началась с 1839 года, когда священная хартия Гюльхане открыла эпоху, называ­емую Танзиматом. Наиболее удивительным было принятие Турцией в 1926 году личного статуса, семейного права и права наследования ев­ропейского образца, которое порывало с традиционными мусульман­скими понятиями. Турки тогда осудили многобрачие, одностороннее расторжение брака мужем, неравный раздел наследства между сы­новьями и дочерьми покойного. С тех пор все эти реформы были осуществлены или осуществляются во многих мусульманских стра­нах, и здесь Турция была первой, но не единственной страной.

Заключение

В мусульманских странах можно создать новый современный сектор в праве, который воспримет западные концепции; можно в той или иной мере отбросить материальные нормы, соответствующие ортодоксальному исламу, и дойти даже до «светизации» права, отка­завшись от основных понятий мусульманского права. Тем не менее, мусульманское право в результате этого не войдет полностью в семью романских правовых систем; во всяком случае, для этого потребуется длительный период времени. Юристы мусульманских стран долго еще будут следовать традиционным методам рассуждения и мышле­ния, которые и во всех иных сферах жизни, а не только в правовой, являются методами, присущими обществу, в котором они живут. Надо реформировать все общество, а не только право, надо отказать­ся от всей исламистской цивилизации в целом, чтобы полностью ликвидировать юридическую традицию мусульманства. В большинст­ве мусульманских стран такого стремления нет; даже Турция, стре­мящаяся стать светским государством, не пытается революционизи­роваться настолько, чтобы отбросить все мусульманское. Вполне возможно в этих условиях, что модернизация права не приведет к полному присоединению этих стран к романской правовой системе или системе общего права. Скорее можно ожидать, что в указанных странах возникнет синтез категорий и понятий, заимствованных из западного права, и методов рассуждения и подхода, глубоко прони­занных традицией мусульманского права.