Привлечение без разрешения

Без разрешения на привлечение и использование иностранных работников работодатели вправе привлекать к трудовой деятельности только иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы (п. 9 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Таким образом, к ответственности из-за отсутствия разрешения можно привлечь лишь работодателей, использующих труд иностранных работников, въехавших в Россию в визовом режиме.

Чтобы наложить ответственность по данному основанию, проверяющие должны доказать факт привлечения иностранных работников к трудовой деятельности без наличия у работодателя соответствующего разрешения. Причем само по себе наличие договора с иностранным гражданином не подтверждает факт его допуска к выполнению работ или использования его труда (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 30.07.2008 N А33-366/08-Ф02-3559/08 по делу N А33-366/08).

Если факт допуска иностранного работника к трудовой деятельности доказан, работодатель привлекается к ответственности по ч. 2 ст. 18.15 КоАП РФ (постановления ФАС Поволжского округа от 08.10.2008 по делу N А65-6371/08-СА3-32, Дальневосточного округа от 17.12.2008 N Ф03-5634/2008 по делу N А04-3920/2008-19/203).

С уведомлением и без

Уведомлять о привлечении иностранных работников территориальный орган ФМС России и орган занятости населения в субъекте РФ должны работодатели, которые привлекают иностранных граждан, прибывших в РФ в безвизовом порядке, без получения разрешения на их привлечение и использование (п. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ).

Подать такое уведомление нужно в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня заключения трудового или гражданско-правового договора с иностранным работником (п. 2 Правил подачи работодателем уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.03.2008 N 183). Именно от даты заключения договора проверяющие и отталкиваются при привлечении к ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ. Но ведь уведомлять надо не о заключении договора, а о привлечении к труду иностранных работников (п. 9 ст. 13.1 Закона N 115-ФЗ). И для привлечения к ответственности по ч. 3 ст. 18.15 ГК РФ необходим именно фактический допуск к работам, а не заключение договора. Поэтому, если работник, несмотря на наличие заключенного договора, так и не приступил к выполнению трудовых обязанностей, ответственность за неуведомление по ч. 3 ст. 18.15 ГК РФ не наступает (постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.04.2009 N А33-16167/2008-03АП-550/2009).

Тем не менее не все суды разделяют эту позицию. Некоторые арбитры отталкиваются от положений ст. 61 Трудового кодекса РФ: если трудовой договор не аннулирован, работник выполняет свои трудовые обязанности. Поэтому, если трудовой договор заключен, а затем аннулирован из-за того, что иностранец так и не приступил к работе, у работодателя нет обязанности по уведомлению (постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2010 по делу N А13-14204/2009). Но если договор не аннулирован, работодателя могут наказать по ч. 3 ст. 18.15 ГК РФ, хотя иностранец фактически к работам не приступал (постановление ФАС Северо-Западного округа от 10.08.2009 по делу N А13-5487/2008).

Уведомлять налоговиков о привлечении иностранных работников нужно только при найме прибывших в РФ в визовом режиме или по приглашению (п. 1 ст. 2 и подп. 4 п. 8 ст. 18 Закона N 115-ФЗ). Тех, кто принимает на работу иностранцев, въехавших в Россию в безвизовом режиме, нельзя привлечь к ответственности за неуведомление налогового органа (постановление Президиума ВАС РФ от 02.02.2010 N 11773/09).