38. Судовий прецедент і судова практика як джерела права.

Судовий прецедент і судова практика виступають класичними формами суддівського права як окремого різновиду правоустановчої діяльності. Прецедент з' являється тоді, коли за судом визнається право офіційного формулювання правових норм.

Судовий прецедент — це принцип, на основі якого ухвалене рішення у конкретній справі, що є обов 'язковим для суду тієї самої або нижчої інстанції при вирішенні в майбутньому всіх аналогічних справ або виступає зразком тлумачення закону.

Риси cудового прецеденту:

- визнання прецеденту джерелом права (первинним для англосаксонського права і вторинним для країн романо-германської правової сім'ї);

- формулювання судових прецедентів вищими судовими інстанціями;

- нормативний характер судових прецедентів;

- загальнообов'язковий характер прецеденту як для нижчих судів, так і для всіх інших державних органів і посадових осіб;

- відносна зв'язаність вищих судових інстанцій своїми власними рішеннями;

- обнародування судових рішень прецедентного характеру в бюлетенях або інших офіційних виданнях і в цьому значенні — писаний характер прецеденту;

- формування і функціонування прецеденту на основі чинного законодавства і в цьому значенні — його вторинний характер порівняно із законом;

- спрямованість прецедентів не тільки на більш ефективний і кваліфікований розгляд судами конкретних справ, а й на заповнення прогалин та усунення двозначностей у законодавстві;

- казуїстичність прецеденту, створення його на підставі вирішення конкретних, поодиноких казусів, випадків, множинність, певна неузгодженість та невпорядкованість.

Зміст доктрини судового прецеденту полягає саме в обов'язковості для органів судової влади їх попередніх рішень. При цьому в судовому рішенні слід вирізняти ту його частину, яка містить основний принцип, ідею, вирішення справи і «сказане між іншим». Принцип вирішальний довід, доказ, аргумент, згідно з яким вирішено справу, становить основу судового прецеденту та має нормативний характер.

Умовою дії прецедентів є наявність джерел інформації щодо них — судових звітів. В Англії з 1870 р. існують такі видання, як «Судові звіти», «Щотижневі судові звіти», «Всеанглійські судові звіти» та ін.

Нині правовий прецедент розкриває своєрідність англосаксонської правової системи і застосовується у Великій Британії, США, Канаді, Австралії, інших країнах. В англійському праві розрізняють обов'язкові (пов'язуючі) і переконливі прецеденти. Англійські судді при вирішенні конкретних справ або посилаються на вже існуючі прецеденти (деклараторний прецедент), або створюють нову норму права (креа-тивний прецедент).

Позитивним прецедентом виступає попереднє рішення, зміст котрого без будь-яких значних змін імплементовано у рішення стосовно нової справи.

Останнім часом концепція прецеденту тлумачення набуває все більшої актуальності для України у зв' язку з практикою Конституційного Суду України. За Конституцією України Конституційний Суд України має виключне право на надання офіційного тлумачення Конституції та законів України.

Практика судів загальної юрисдикції в Україні офіційно не визнається джерелом права, проте нижчі судові інстанції завжди намагаються слідувати практиці вищих судів при розв' язанні аналогічних справ, оскільки в противному разі їх вироки та рішення можуть бути скасовані в апеляційному чи касаційному порядку. Отже, судова практика вищих судових інстанцій виступає орієнтиром як для нижчих судів, так і для інших правозастосовних органів.