1.5.2 Grenzen einer Vollzugsprivatisierung

44. Die verfassungsrechtliche Zuordnung des Strafvollzugs und die Ausführung auch des Bundes-Strafvollzugsgesetzes nach Art. 83 GG als Ländersache besagen nichts über die Gestaltungsformen des Vollzugs im Einzelnen und schließen daher eine Übertragung der damit verbundenen Verwaltungsaufgaben durch die Bundes-länder auf Private nicht aus. Dennoch stieße die Einführung von kommerziali-sierten Privatgefängnissen zur Reduzierung von Vollzugskosten⁹², Überwindung von staatlicher Personalknappheit und Anstaltsüberbelegungen auf rechtliche Grenzen.

44. In den USA existiert im Bereich des Strafvollzugs bereits eine Reihe von stationären Einrichtungen, die von privaten Unternehmen betrieben werden.⁹³ Je nach Organisa-tionsform bezahlt dort der Staat an den Unternehmer eine feste Miete pro Gefange-nem und Tag, oder der Betreiber unterhält die Anstalt auf eigenes Risiko und erzielt seinen Gewinn aus dem Verkauf der von seinen Gefangenen hergestellten Produkte.

Zurückzuführen ist diese in den achtziger Jahren eingeleitete Entwicklung auf die Überfüllung der staatlichen Gefängnisse und den gerichtlichen Druck auf die Bun-desstaaten, gegen Missstände in den Anstalten vorzugehen sowie für einen Minimal-standard an Lebensbedingungen Sorge zu tragen.⁹⁴ Die Errichtung neuer, sauberer und besser ausgestatteter Privatgefängnisse in den USA ließ die Diskussion über eine Vollzugsprivatisierung auch nach Europa übergreifen. Vor allem in Großbritannien⁹⁵ und in Frankreich⁹⁶ sind entsprechende Tendenzen erkennbar. Ende 1997 befanden sich weltweit bereits 85 201 Haftplätze in privater Hand, davon allerdings 91 % in Nordamerika.⁹⁷ Im Jahr 1999 belief sich die Anzahl der privat geleiteten Strafanstal-ten allein in den USA auf 137, welche über 93 789 Haftplätze verfügten.⁹⁸ Die Priva-tisierungsrate im US-amerikanischen Strafvollzug hat jedoch ihren Zenit bereits überschritten. Zugleich nahm die Intensität von Berichten über die Defizite privater Einrichtungen zu.⁹⁹ In Deutschland haben derartige Entwicklungen einer Vollzugs-privatisierung im Sinne einer kommerziellen Leitlinie dagegen bislang nicht eine mit der nordamerikanischen Entwicklung vergleichbare Resonanz gefunden. Im Lichte der nordamerikanischen Erfahrungen bleibt ungeklärt, ob Vollzugsprivatisierung eine

92. Dazu Kulas, 2001, S. 7 ff.; Lindenberg, 1996, S. 89 ff.; krit. Cornel, 2006, S. 7 ff.

92. Siehe Bosch/Reichert, 2001, S. 211 ff.; Gasch, 2004, S. 262 ff.; Giefers-Wieland, 2002; Kaiser, 2002, S. 873 ff.; Kulas, 2001, S. 118 ff.; Lilly, 1999, S. 78 ff.; Magliana, 2005,

S. 75 ff.; Meyer F., 2004, S. 279 ff.; Nibbeling, 2001, S. 85 ff.; Weigend, 1989, S. 292 ff.; ausführlich zur Entwicklung im gesamten angelsächsischen Bereich Harding, 1997.

94. Vgl. Jung H., 1988, S. 377; Nibbeling, 2001, S. 65 ff.

94. Siehe Kulas, 2001, S. 123 ff.; Matthews, 1993, S. 32 ff.; Ryan/Sim, 1998, S. 185 ff.; Salewski, 2001; Smartt, 1995, S. 290 ff.; dies., 2001, S. 67 ff.; dies., 2001a, S. 8 ff.; dies., 2002, S. 50 ff.; Wagner Ch., 2000, S. 170.

94. Dazu Maelicke B., 1999, S. 75.

94. Vgl. Nibbeling, 2001, S. 86.

94. Giefers-Wieland, 2002, S. 58.

94. Siehe Magliana, 2005, S. 92.

1.5 Durchführung des Strafvollzugs als Ländersache	27

nennenswerte Kostenersparnis zur Folge hat.¹⁰⁰ So müssen die staatlichen Mehrkos-ten, die durch die Überwachung der privaten Vollzugstätigkeit entstehen, in die Kal-kulation mit einfließen.¹⁰¹ Vollends offen ist, ob – etwa durch eine bessere Motivati-on nicht beamteter Bediensteter – die Effizienz des Vollzugs eine Steigerung erfahren wird. Ferner wäre zu überlegen, ob nicht auch staatliche Institutionen besse-re Wirtschaftlichkeit erreichen können¹⁰², etwa durch die Anwendung neuer Metho-den im Zuge der allgemeinen Verwaltungsmodernisierung.¹⁰³

Jedoch kennt auch das deutsche Strafrecht Möglichkeiten privater Beteiligung. Beispielsweise lässt sich das Institut der Zurückstellung der Strafvollstreckung nach § 35 BtMG durchaus als privatrechtlich ausgestaltete Form der Strafhaft interpretie-ren: Danach darf die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als zwei Jah-ren zurückgestellt werden, wenn der Straftat eine Drogenabhängigkeit zugrunde liegt und der Verurteilte sich in eine therapeutische Behandlung begibt.¹⁰⁴ Die in einer (privaten) Therapieeinrichtung verbrachte Zeit wird dann auf die Freiheitsstrafe an-gerechnet.

Im Juli 1996 wurde in Waldeck bei Rostock die erste von einem privaten Investor errichtete Justizvollzugsanstalt Deutschlands eröffnet. Das Bundesland Mecklenburg-Vorpommern hat die Anlage für zunächst 30 Jahre der damaligen Vereinbarung ge-mäß für 7 Millionen DM pro Jahr gemietet.¹⁰⁵ 1996 begann ein zweiter privater Ge-fängnisneubau im Bundesland Mecklenburg-Vorpommern in Neu-Strelitz.¹⁰⁶ Derar-tige Modelle wurden bei der Errichtung einer Anstalt in Gelsenkirchen nachge-ahmt.¹⁰⁷ Auch in Bayern wird ein Gefängnisneubau in München durch einen privaten Investor geplant, errichtet und vorfinanziert.¹⁰⁸ Das lässt sich allerdings mit einer Privatisierung nach angelsächsischem Vorbild nicht gleichsetzen, denn in den eigent-lichen Anstaltsbetrieb ist der private Investor nicht involviert. Insoweit dient dieses Privatisierungsmodell rein fiskalischen Zwecken.¹⁰⁹ Das gilt auch für den Bau einer Anstalt in Gablingen bei Augsburg¹¹⁰ im Wege eines sog. public private partnership, der sich letztlich als teurer erwies.¹¹¹

Sektorale Bereiche des Strafvollzugs sind bereits seit Längerem einer Privati- 46 sierung zugänglich.¹¹² So lassen Unternehmen in den Justizvollzugsanstalten von den Inhaftierten Waren produzieren; Strafgefangene gehen im Wege der Außen-beschäftigung und des Freigangs einer Arbeit in externen Firmen nach. Fachper-

¹⁰⁰ Skeptisch Arloth, 2010, S. 349; Bosch/Reichert, 2001, S. 30 ff.; Kaiser/Schöch, 2002, S. 196; Magliana, 2005, S. 82; Walter M., 1999a, S. 29; anders Aumüller, 2001, S. 62 ff.; Kulas, 2001a, S. 35 f.; Lange, 2001, S. 900 f.; Olschok, 2001, S. 115 f.

101. Zum Ganzen Magliana, 2005, S. 90; Nibbeling, 2001, S. 154 ff.

101. Augustin, 2002, S. 111.

101. Böhm, 2003, S. 45.

101. Dazu Dammann, 1985, S. 97 ff.; Egg, 1988, S. 21 ff.; siehe auch Kap. 5.5.3.

101. Siehe ZfStrVo 1996, S. 369; AK-Huchting/Lehmann, 2006, vor § 139 Rdn. 6; Burmeis-ter, 1997, S. 11 ff.

101. Vgl. FAZ Nr. 228 v. 30.9.2005, S. V17.

101. Vgl. Salewski, 1999, S. 277; Smartt, 1999, S. 270 ff.

101. Pressemitteilung Nr. 74/07 des Bayer. Staatsministeriums der Justiz v. 23.5.2007.

101. Hierzu Flügge, 2000, S. 261; Kruis, 2000, S. 2.

101. Pressemitteilung Nr. 184/07 des Bayer. Staatsministeriums der Justiz v. 28.11.2007.

101. Vgl. Arloth, 2010, S. 347.

101. Dazu Bongartz, 2005, S. 25 ff.; Krieg, 2001.

28 1 Grundlagen des Strafvollzugs

sonen (wie Ärzte oder Psychologen) werden zur Durchführung von Gesundheits-fürsorge bzw. einzelner spezieller Behandlungsmaßnahmen aufgrund privatrecht-lichen Vertrags im Vollzug nebenamtlich tätig (§ 155 Abs. 1 S. 2 StVollzG, § 12 Abs. 1 S. 2 u. Abs. 2 JVollzGB I, Art. 176 Abs. 1 S. 2 BayStVollzG, § 105 Abs. 1 S. 2 HmbStVollzG, § 76 Abs. 1 S. 2. u. 3 HStVollzG, § 177 Abs. 1 S. 2 und § 178 NJVollzG). Das Bundesland Hessen hat im Jahr 2005 in Hünfeld eine in weiter gehendem Umfang privatisierte Anstalt eröffnet, in der die Bereiche der Versor-gung, Ausbildung, Freizeitgestaltung und soziale Betreuung nebst Teilen der Verwaltung für zunächst fünf Jahre einem privaten Dienstleistungsunternehmen übertragen wurden, wovon sich das Land eine Einsparung von etwa 15 % der Gesamtbetriebskosten (660.000,– EUR jährlich) versprach.¹¹³ Bereits zwei Jahre nach Inbetriebnahme der Anstalt wuchsen jedoch Zweifel am Einsparungspotenzi-al der Teilprivatisierung.¹¹⁴ In Burg in Sachsen-Anhalt erfolgte der Bau einer An-stalt, die von Privaten sowohl errichtet als auch in vergleichbarem Umfang wie die Anstalt in Hünfeld betrieben wird.¹¹⁵ Eine ähnliche Einrichtung entstand in Offen-burg in Baden-Württemberg.¹¹⁶

47. Die Privatisierung einer kompletten Strafanstalt¹¹⁷ oder gar eines ganzen Voll-zugssystems im Sinne von Kommerzialisierung würde dagegen eine andere, neue Qualität erlangen und mit dem Rechtsstaatsprinzip und dem Sozialstaatsauftrag des Grundgesetzes kollidieren. Denn der Staat hat innerhalb der verfassungsorga-nisatorisch bereitgestellten Möglichkeiten nicht das Recht, seine Verwaltung be-liebig zu konstruieren und Verwaltungsbereiche auf Private zu übertragen. Viel-mehr ist der Zusammenhang von verfassungsrechtlichen Organisationsnormen und Grundrechtsgarantien zu beachten. Dies heißt insbesondere, dass die Privati-sierung kein Defizit an Rechtspositionen bewirken darf.

Die Grenzlinien einer Privatisierung sind vor allem: Schutz vor Rechtsverlust,

Erhaltung der Rechtssicherung.¹¹⁸

47. Lange Zeit wurde deshalb die Auffassung vertreten, die Beteiligung Privater an staatlichen Aufgaben müsse auf in ihrem administrativen Machtgehalt schwache Dienstleistungen reduziert bleiben, also auf entscheidungsarmes Verwaltungshan-deln.¹¹⁹ Die Rechtspraxis blieb aber bei der Herausnahme von Dienstleistungen

113. Vgl. Bericht der Arbeitsgruppe „Privatisierung des Strafvollzugs“, in: Der Vollzugs-dienst Heft 2/2000, S. 20 ff.; Kirsch, 2005, S. 128 ff.; Kunze, 2003, S. 695 ff.; Päckert,

2007, S. 217 ff.; Pressemitteilung des Hess. Ministeriums der Justiz v. 15.11.2005; Wagner Ch., 2000, S. 171 f.; zur Justizvollzugsanstalt Hünfeld siehe auch Fennel, 2006, S. 298 f.; Hess. Ministerium der Justiz, 2005a.

114. Siehe „Der Traum ist geplatzt – Haftplätze in teilprivatisierter JVA Hünfeld kosten mehr als in staatlichem Gefängnis“, in: Süddt. Zeitung v. 1.4.2008, S. 5.

114. Vgl. FS 2007, S. 54; Kratz, 2007, S. 215 ff.

114. Dazu Steindorfner, 2007, S. 208 f.

114. Für zulässig hält dies Kulas, 2001, S. 142; ders., 2001a, S. 39.

114. Günther, 2000, S. 309 f.; Laubenthal, 2004b, S. 419; Ossenbühl, 1971, S. 164 f.; vgl. auch Kaiser/Schöch, 2002, S. 202.

114. Ossenbühl, 1971, S. 201.

1.5 Durchführung des Strafvollzugs als Ländersache	29

aus dem Kanon staatlicher Aufgabenerfüllung nicht stehen. Über die Privatisie-rung von Bahn, Post und Telekommunikationsdienstleistungen hinaus ist bei-spielsweise mit der Übertragung von Gefahrenabwehraufgaben auf Flughafen-und Luftfahrtunternehmen der Bereich bloßer Leistungsverwaltung verlassen.¹²⁰

Eine Übertragung auf Unternehmen als Betreiber von Justizvollzugsanstalten, 49 die dann kommerziell- gewinnorientiert die Strafverbüßung organisieren und durchführen, würde aber das staatliche Gewaltmonopol unmittelbar tangieren, zu dessen klassischen Anwendungsbereichen gerade der Strafvollzug zählt.¹²¹ Die mit dem staatlichen Gewaltmonopol einhergehenden Formalisierungen gehören zu den Grundbedingungen des Rechtsstaats. Es kann deshalb prinzipiell nur eine

öffentlich-rechtliche Organisationsform die Ausübung des unmittelbaren Zwangs und der damit notwendigerweise verbundenen Beschränkungen in den rechtlichen Grenzen gewährleisten. Das Jedermann zustehende Recht zur vorläu-figen Festnahme nach § 127 Abs. 1 StPO und zur Notwehr gem. § 32 StGB gegen rechtswidrige Angriffe bietet keine zureichende Befugnisgrundlage für eine Ge-waltanwendung durch privates Anstaltspersonal.¹²² Die in der Unfreiheit einer Strafanstalt rechtsstaatlich notwendige Grenzziehung zwischen Herrschaft und Freiheit – realisiert durch das 1977 in Kraft getretene Strafvollzugsgesetz bzw. die Landes-Strafvollzugsgesetze – würde mit einer Vollzugsprivatisierung wieder in Frage gestellt werden. Dies gilt erst recht deshalb, weil die privaten Notrechte anders als öffentlich-rechtliche Befugnisnormen nicht die Verhältnismäßigkeit des Handelns verlangen.¹²³

Eine totale Privatisierung des Strafvollzugs hat damit jedenfalls als verfas- 50 sungswidrig zu gelten. Es bleibt dem Staat verwehrt, nur noch die Entscheidungen über die Strafvollstreckung in eigener Verantwortlichkeit wahrzunehmen und im Übrigen den Strafvollzug völlig dem privaten Unternehmer anheimzugeben.¹²⁴ Ganz im Gegenteil wird für die Bereiche des öffentlichen Rechts, in denen die Verwaltungsprivatisierung bereits vorangeschritten ist, eine besondere Verpflich-tung des Staates zu Privatisierungsfolgen verantwortender Tätigkeit bejaht. Man spricht insoweit in Anlehnung an die strafrechtliche Terminologie von einer Ingerenzpflicht.¹²⁵ Die Verantwortung des Staates zur Kontrolle der von ihm

120. Dazu BVerfG, NVwZ 1999, S. 177; Di Fabio, 1999, S. 591.

120. Siehe auch Jung H., 1988, S. 383 f.; ders., 1996, S. 72 ff.; Krölls, 1997, S. 453; Lange, 2001, S. 904; a.A. Hoffmann-Riem, 1999, S. 428; Kulas, 2001, S. 142.

121. Laubenthal, 2004b, S. 419 f.; a.A. Siekmann, 1997, S. 355; differenzierend Mösinger, 2007, S. 427.

122. Gramm, 1999, S. 341 f.; ders., 2001, S. 434; Gusy/Lührmann, 2001, S. 50.

120. So AK-Feest/Lesting, 2006, vor § 1 Rdn. 11; Arloth, 2001, S. 320; ders., 2008, § 155 Rdn. 2; Bonk, 2000, S. 437; Calliess/Müller-Dietz, 2008, Einl. Rdn. 50, § 155 Rdn. 2;

Hessler, 1999, S. 39; Kruis, 2000, S. 5; wohl auch Nibbeling, 2001, S. 247; Wydra, in: Schwind/Böhm/Jehle/Laubenthal, 2009, § 155 Rdn. 1; zur Situation bezüglich des Maßregelvollzugs siehe Baur, in: Kammeier, 2010, Rdn. C 61; Kammeier, in: Kammeier, 2010, Rdn. A 75; Ostendorf, 2006, S. 39; Willenbruch/Bischoff, 2006, S. 1776 ff.; anders OLG Schleswig bei Ostendorf, 2006, S. 38 f.

125. Dazu Hadamek, 2002, S. 137 ff. m. w. Nachw.; vgl. auch Gusy, 2001, S. 7; Kruis, 2000, S. 4.

30 1 Grundlagen des Strafvollzugs

durchgeführten Privatisierung erscheint dabei umso stärker, je mehr sich der be-troffene Verwaltungsbereich als grundrechtsrelevant darstellt. Die grundrechtli-chen Schutzpflichten des Staates für die von seinem Rückzug aus der Wahrneh-mung einer Aufgabe betroffenen Bürger werden aktualisiert.¹²⁶ Angesichts der engen Bezüge des staatlichen Strafvollzugs zu den von seiner Durchführung in mannigfacher Weise betroffenen Grundrechten der Gefangenen treffen die zustän-digen Behörden umfangreiche Kontroll- und Überwachungspflichten auch in den Bereichen, in denen eine Privatisierung des Vollzugs grundsätzlich nicht auf Be-denken stößt.

51 Als verfassungsrechtlich zulässig wird man eine Organisationsweise anzuse-hen haben, in deren Rahmen das Betriebsmanagement der Anstalt einem privaten Betreiber obliegt, während sämtliche hoheitlichen Aufgaben – namentlich die Anwendung eines unmittelbaren Zwangs und die Verhängung von Disziplinar-maßnahmen – bei staatlichen Bediensteten verbleiben und die Allzuständigkeit des Anstaltsleiters (§ 156 Abs. 2 S. 2 StVollzG, § 13 Abs. 2 JVollzGB I, Art. 177 Abs. 2 S. 2 BayStVollzG, § 104 Abs. 2 HmbStVollzG, § 75 Abs. 1 S. 1 HStVollzG, § 176 Abs. 1 S. 1 NJVollzG) sich nicht angetastet findet.¹²⁷ Gegen-stand der von Privaten wahrgenommenen Vollzugsaufgaben dürften also Dienst-und Serviceleistungen sein, die keinen Rechtseingriff bedingen.¹²⁸ Zu beachten sind dabei auch die für die Datenübermittlung an Private geltenden Beschränkun-gen (§ 180 Abs. 5 StVollzG, § 37 Abs. 1 JVollzGB I, Art. 197 Abs. 5 Bay-StVollzG, § 120 Abs. 5 HmbStVollzG, § 60 Abs. 3 S. 1 HStVollzG, § 192 Abs. 3 NJVollzG).¹²⁹ Die Behandlungs- und Resozialisierungsaufgaben dürften sich auf-grund der verfassungsmäßigen Fundierung im Sozialstaatsprinzip ebenfalls als grundsätzlich privatisierungsfest erweisen.¹³⁰ Das gilt umso mehr, als Eingriffe und Behandlungsmaßnahmen im Vollzugsalltag eng verflochten sind, etwa bei der Gewährung von Vollzugslockerungen.¹³¹ Die Wahrung der Allzuständigkeit des Anstaltsleiters erscheint schon deshalb geboten, um dem Gericht angesichts des weit gespannten Rahmens der nach §§ 109 ff. StVollzG überprüfbaren Angele-genheiten einen zentralen Ansprechpartner zu erhalten. Hieraus ergeben sich aber sogleich neue Zweifel, ob eine trennscharfe Abgrenzung zwischen reinen Dienst-leistungen und Rechtseingriffen überhaupt erfolgen kann bzw. eine derartige Voll-zugsgestaltung Vorteile mit sich bringt. Die Verpflegung der Gefangenen etwa erscheint auf den ersten Blick als eine nicht mit Rechtsbeeinträchtigungen verbun-dene Serviceleistung. Gleichwohl ist dieser Bereich unter Umständen auch einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich.¹³²

126. So Hadamek, 2002, S. 136 f.

126. Vgl. Arloth, 2010, S. 347 f.; Bonk, 2000, S. 440; Laubenthal, 2004b, S. 421; Nibbeling, 2001, S. 249; ferner Di Fabio, 1999, S. 591 f.; restriktiver Gramm, 1999, S. 343.

126. So Bonk, 2000, S. 438; siehe auch Wohlgemuth, 2002, S. 66 ff.

126. AK-Weichert, 2006, § 180 Rdn. 44.

126. Ähnlich Arloth, 2008, § 155 Rdn. 3; Calliess/Müller-Dietz, 2008, § 155 Rdn. 3; Gusy, 2001, S. 11 f., S. 19; a.A. Bonk, 2000, S. 442; Kulas, 2001, S. 55; Wagner Ch., 2000, S. 172; Wohlgemuth, 2001, S. 321.

126. Müther, 2005, S. 17; siehe auch Meyer F., 2004, S. 276.

126. Dazu unten Kap. 5.7.

1.5 Durchführung des Strafvollzugs als Ländersache	31

In jedem Fall bedarf es auch für die ständige Übertragung von Dienstleistungs- 52 aufgaben auf Private einer gesetzlichen Grundlage. Nach § 155 Abs. 1 S. 2 StVollzG, Art. 176 Abs. 1 S. 1 BayStVollzG, § 106 Abs. 1 S. 2 HmbStVollzG,

§ 76 Abs. 1 S. 1 HStVollzG können die der Vollzugsanstalt obliegenden Aufga-ben nur aus besonderen Gründen nichtbeamteten oder vertraglich verpflichteten Personen bzw. nebenamtlich beschäftigten Personen übertragen werden (§ 177 Abs. 1 S. 2 NJVollzG). § 12 Abs. 2 JVollzGB I lässt zudem die Übertragung der Erledigung nichthoheitlicher Aufgaben auf freie Träger sowie auf private Dienst-leister zu. Es kann schwerlich Sinn solcher Ausnahmetatbestände sein, einen Pa-radigmenwechsel hin zu einem teilprivatisierten Vollzug zu ermöglichen.¹³³ Der verfassungsrechtliche Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 u. 5 GG, dem zufolge die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Beamten zu übertragen ist, steht einer Vollzugsprivatisierung im beschriebenen Ausmaß jedoch nicht entgegen.¹³⁴

Das Hauptaugenmerk muss sich damit auf die Frage richten, in welchem Um- 53 fang Aufgaben, die mit Rechtseingriffen verbunden sind, durch eine Gesetzes-änderung im Wege der Beleihung¹³⁵ auf Subunternehmer in den Anstalten, die in staatlicher Generalverantwortung verbleiben, übertragen werden dürfen. Insoweit erscheint Skepsis geboten. Rechtfertigt man etwa die Sicherungspflichten der Flughafenunternehmen mit der Erwägung, der Gesetzgeber dürfe eine Aufgaben-teilung in Hoheitsbefugnisse und Eigensicherung ohne Einsatz des staatlichen Gewaltmonopols anordnen¹³⁶, so lässt sich eine derartige Unterscheidung für den Bereich der totalen Institution Strafvollzug kaum nachvollziehen. Die Flugpassa-giere unternehmen freiwillig Flugreisen, vor denen sie sich einer Sicherheitskon-trolle unterziehen müssen, während sich die Gefangenen schon aufgrund fremder Entscheidung im Vollzug befinden. Nicht einmal die Bewachung des Anstaltsare-

als lässt sich – anders als etwa die Sicherung von Kasernen – de lege lata in die Hände eines privaten Sicherheitsunternehmens legen.¹³⁷ Mag das Hausrecht in Verbindung mit den Jedermannsrechten aus StGB und StPO noch zur Abwehr von Eindringlingen ausreichen, so fehlt es doch an einer Rechtsgrundlage für Private, um gegenüber den Insassen den Zwang zum Verbleib in der Einrichtung zumal unter Gewaltanwendung durchzusetzen. Deshalb erweist sich auch die in einigen Bundesländern wie Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz praktizierte Beauf-sichtigung von Abschiebehäftlingen durch private Sicherheitsdienste als äußerst problematisch, selbst wenn deren Mitarbeiter unter der Aufsicht des beamteten Vollzugspersonals stehen und in Rechte Dritter nur auf Weisung im Einzelfall

133. Vgl. Arloth, 2002a, S. 5; Braum/Varwig/Bader, 1999, S. 68; Calliess/Müller-Dietz, 2008, § 155 Rdn. 10; Gusy, 2001, S. 13 ff.; Müller-Dietz, 2006a, S. 11 f.; a.A. Bonk, 2000, S. 441; Kaiser/Schöch, 2002, S. 202; Nibbeling, 2001, S. 249.

134. So Bonk, 2000, S. 439; Gusy, 2001, S. 24; Lange, 2001, S. 902; weiter gehend Müther,

2005, S. 18; siehe auch Krölls, 1997, S. 453 f.; Kulas, 2001, S. 69; Mösinger, 2007, S. 425.

135. Vgl. Bonk, 2000, S. 437; Burgi, 2001, S. 47 ff.; Di Fabio, 1999, S. 589; Gusy/Lühr-mann, 2001, S. 51; Kaiser, 2002, S. 882 f.; Kulas, 2001, S. 31; Nibbeling, 2001, S. 252.

135. In diesem Sinne Di Fabio, 1999, S. 591.

135. Anders Böhm, 2003, S. 44; Winterhoff, 2007, S. 481.

32 1 Grundlagen des Strafvollzugs

eingreifen dürfen.¹³⁸ Obwohl die Privaten damit nicht als Beliehene, sondern als Verwaltungshelfer¹³⁹ zu gelten haben, dürfen sie gleichwohl nicht die öffentlich-rechtlichen Befugnisnormen ihrem Handeln zugrunde legen. Als zweifelhaft stellt sich deshalb auch die Monitorüberwachung durch Private dar, nachdem – unbe-schadet der hierbei auftretenden datenschutzrechtlichen Probleme – eine derartige Tätigkeit zu einer Verhaltenssanktionierung innerhalb der Anstalt führen mag.¹⁴⁰ Gefangenentransporte hat man ebenfalls als überwiegend hoheitlich zu beurteilen, weshalb sie einer Privatisierung neben der Fuhrparkträgerschaft und reiner Fahrtä-tigkeit nicht zugänglich sind.¹⁴¹

54 Bei einem kommerzialisierten Gefängnissystem wäre zudem der Konflikt mit dem Sozialstaatsauftrag des Grundgesetzes vorprogrammiert, denn das Sozialisa-tionsziel des Strafvollzugs und dessen äußere Bedingungen sind letztlich auf das Sozialstaatsprinzip als verfassungsrechtliche Grundlage zurückzuführen.¹⁴² Da-nach muss der Staat ungeachtet finanzieller und organisatorischer Schwierigkeiten den Vollzug so ausstatten, wie es zur Realisierung des Vollzugsziels erforderlich ist. Es gehört zu seinen Aufgaben, die notwendigen Mittel für den Personal- und Sachbedarf bereitzustellen.¹⁴³ Bei privatwirtschaftlich agierenden Vollzugsunter-nehmen blieben die Inhaftierten dagegen dem Risiko ausgesetzt, dass zum Zweck der Gewinnerzielung eine Kostenersparnis durch Reduzierung von Leistungen – insbesondere von zeit- und personalintensiven therapeutischen Behandlungsmaß-nahmen – erfolgen könnte. Denn die Ausgestaltung der Behandlungsangebote wird im Gesetz nicht detailliert vorgeschrieben. Zudem gehen § 154 Abs. 1 StVollzG, § 12 Abs. 1 S. 1 JVollzGB I, Art. 175 Abs. 1 BayStVollzG, § 105 Abs. 1 S. 2 HmbStVollzG, § 76 Abs. 1 S. 1 HStVollzG davon aus, dass die Be-diensteten sowohl Behandlungs- als auch Bewachungsfunktionen wahrnehmen, weil sie zur Erfüllung sämtlicher Vollzugsaufgaben berufen bleiben.¹⁴⁴ Auch dies bindet die Realisierbarkeit eines gemischt staatlich-privaten Vollzugs an eigene Grenzen.

55 Ein an Gewinnmaximierung orientiertes Management mag ein größeres Kos-tenbewusstsein bei der Tätigung der für Vollzugszwecke erforderlichen Ausgaben zeigen. Zugleich besteht jedoch die Gefahr, dass die Kostenminimierungsbestre-bungen sich auf die Entlohnung des Personals und damit auf die Qualität der für die Vollzugsaufgaben zu gewinnenden Mitarbeiter des neuen privaten Anstaltsbe-treibers auswirken. Ferner bezieht sich sein wirtschaftliches Interesse auf die volle Belegung der Institution. In Phasen eines geringeren Inputs an Verurteilten würde

138. Hierzu Gramm, 1999, S. 339 ff.; Krölls, 1997, S. 454; siehe auch Huber, 2000, S. 50; a.A. Gollan, 1999, S. 85; Kramer, 2005, S. 31 ff.; Starke, 2005, S. 24.

138. Näher Gramm, 1999, S. 339; Gusy, 2001, S. 9; Gusy/Lührmann, 2001, S. 48; siehe auch Giefers-Wieland, 2002, S. 164 f.; Mösinger, 2007, S. 421 f., S. 426; Winterhoff, 2007, S. 471 ff.

139. Vgl. Mackeben, 2004, S. 220.

138. Mackeben, 2004, S. 220; Winterhoff, 2007, S. 481; a.A. Böhm, 2003, S. 44.

139. BVerfGE 35, S. 235 f.; Müller-Dietz, 2006a, S. 11.

138. BVerfGE 40, S. 284.

138. Siehe Müther, 2005, S. 17.

1.6 Die Vollzugsanstalten	33

daher die Gefahr einer Sogwirkung leerer Haftzellen drohen.¹⁴⁵ Zwar hätte ein privater Betreiber selbst keinen Einfluss auf Anzahl und Länge strafgerichtlich verhängter Freiheitsstrafen. Dennoch könnte er im Einzelfall auf die faktische Dauer eines Freiheitsentzugs einwirken: auf die Entscheidung über eine Strafrest-aussetzung zur Bewährung nach §§ 57, 57a StGB. Obgleich diese die Straf-vollstreckungskammer trifft, ist für eine vorzeitige Entlassung aber die Erstellung einer günstigen Legalprognose erforderlich. Als ein dabei zu berücksichtigendes Kriterium benennt § 57 Abs. 1 S. 2 StGB das Verhalten des Verurteilten im Voll-zug, das vom privaten Vollzugsmanagement jedenfalls dann beurteilt werden müsste, wenn diesem nicht nur Serviceleistungen zur eigenständigen Erbringung übertragen worden sind.

Im Hinblick auf die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Auslegung 56 des Art. 12 Abs. 3 GG, der zufolge eine Pflichtarbeit im Freiheitsentzug nur unter staatlicher Verantwortung zulässig bleibt¹⁴⁶, bestehen schließlich Bedenken gegen die völlige Privatisierung des Arbeitsbereichs.¹⁴⁷ Als problematisch erweist sich bei einem Nebeneinander staatlich und privat organisierter Anstalten zudem die Vornahme von Verlegungen. Dies gilt erst recht, sofern mehrere private Betreiber unterschiedliche Voraussetzungen für die Aufnahme von Gefangenen in die Insti-tution vorsehen. Ein Anstaltswechsel bewirkt nach § 110 S. 1 StVollzG zudem regelmäßig eine Änderung der gerichtlichen Zuständigkeit für Verfahren nach

§§ 109 ff. StVollzG. Im Hinblick auf den Anspruch auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) bedarf eine Verlegungsentscheidung deshalb verfas-sungsrechtlicher Rechtfertigung, für die kommerzielle Interessen bei der Vertei-lung der Inhaftierten nicht ausreichen. Nicht nur vor diesem Hintergrund bedarf es mannigfacher Überlegungen und sorgfältig geführter Verhandlungen vor dem Abschluss von Verträgen mit privaten Vollzugsanbietern.