5. Právní argumentace jako neodmyslitelná součást soudního rozhodování 112

5.1. Právní argumentace 112

Někteří právní teoretici zastávají názor, že usuzování v běžné právní praxi vyžaduje spíše sociální než analytickou inteligenci. Osobně s tímto názorem nesouhlasím, neboť se domnívám, že interpret resp. soudce musí mít analytickou schopnost vždy, aby byl schopen pochopit daný případ a dopad aplikace právní normy na daný skutkový stav. Nelze však popřít i potřebu sociálního cítění soudce např. při rozhodování o výchově a výživě nezl. dětí apod. V tomto pojetí je projev citu pro spravedlnost považován za nadracionální prvek. „Při rozhodování řady sporů je použití soudcovského citu nadmíru potřebné k mnohdy jemnému vyvážení různých okolností případu, a tak i k poznávání a k ochraně lidské přirozenosti. Bez používání jemnější stránky citové, společně ovšem s rozumovým utříděním věcí, si v řadě případů vůbec nelze představit spravedlivé rozhodnutí.“ 112

To však neznamená, že se tímto právnické myšlení liší od myšlení zástupců jiných profesí, kde se také rozhoduje o něčem co může mít významné společenské důsledky. Takovým příkladem může být politika tzn. myšlení politiků. Často se hovoří o jakémsi „právnickém myšlení“, nicméně ani mezi teoretiky práva není jednota názoru, zda něco takového vůbec existuje. Mezi ty co tvrdí, že právnické inference mají specificky právní obsah, ale nemají specificky právní formu patří Larry Alexander, John Gardner, Timothy Macklem, Frederick Schauer, Virginia J. Wise, Jose­ph Raz a další. Na úsudcích, jako je argumentum per analogiam, argumentum per eliminationem nebo třeba reductio ad impossibile není právně nic specifického. Obecně lze říci, že když lidé jsou ve sporu o tom, jaké rozhodnutí má být učiněno, není to proto, že by se dopustili nějaké chyby v logice nebo výpočtu. Diskutují ohledně toho, co se týká aplikovatelného pravidla, cílů, které mají být zváženy, významu, který má být dán hodnotám, označení a výkladu faktů. 113

Právní argumentace má více druhů, kterými lze odůvodnit určité rozhodnutí. Známým případem použití analogie ne např. případ z 19. století Adams vs. New Persey Steamboar Co. Jednalo se o muže, který cestoval říčním parníkem a když se ráno probudil, zjistil, že se mu z kabiny ztratily peníze. Žaloval tedy dopravní společnost o náhradu škody. Ačkoli neexistoval precedent pro odpovědnost za věci vnesené u provozovatele říční dopravy, soud vydal rozsudek, kterým žalobě vyhověl, protože existoval precedent pro provozovatele restaurace.  Odůvodnil to tím, že lze v tomto případě analogicky dovodit pro provozovatele říční dopravy stejnou odpovědnost jako u provozovatele restaurace, neboť okolnosti parníku z hlediska daného právního případu lze považovat jako dostatečně podobné okolnostem restaurace. 113

Lze tedy říci, že to platí i u analogie právních předpisů. Argument a contrario se tradičně klade do opozice k argumentu per analogiam. Někdy převáží důvody k tomu, aby se per analogiam aplikovala dispozice právní normy i na takové případy, se kterými se v zákonně formulaci hypotézy této normy přímo nepočítá. Ale někdy naopak převáží důvody k tomu, aby byla aplikace a contrario odmítnuta. V obou případech ovšem nerozhoduje samotná právní norma, ale nějaké důvody na pozadí této normy určující, které podobnosti jsou relevantní a které irelevantní. Nejedná se přitom o důvody logiky, tedy logické struktury dotčené normy, ale o důvody historické, teleologické nebo systémové. 114

„Argumentace na základě analogie v interpretaci právních norem vychází z ideje, že pokud je určitý právní důsledek připojen k určitým právně relevantním faktům, pak je někdo oprávněn připojit stejný právní důsledek k významným způsobem podobným právně relevantním faktům.“ 114

Teorie právní argumentace v této věci není terminologicky jednotná. V literatuře se tzv. a contrario argument někdy popisuje dvojznačně. Hovoří se o tzv. technice usuzování, která v prvním módu se per analogiam tvrdí, že případ je normou regulovaný, přestože není explicitně upraven a v druhém módu se naopak a silentio ( důkaz mlčením) tvrdí, že případ není normou regulovaný, protože není explicitně upraven. „Analogie má s a contrario společné to, že obojí má široký dosah, jdoucí daleko za jejich relativně omezenou explicitní aplikaci.“ Taková dvojznačnost je poměrně pochopitelná, neboť klíčový argumentační problém nespočívá v samotném odmítnutí, anebo použití pravidla (normy), ale ve volbě zda zvolit variantu první nebo druhou. Je zřejmé, že není až tak těžké učinit tu samotnou volbu, avšak daleko těžší je najít to správné argumentační opodstatnění svého rozhodnutí konkrétní volby. 114

V právní praxi se obvykle pracuje i s konkrétním typem argumentu a fortiori. Jedná se o teleologické úsudky, založené na předpokladu, že je-li zakázáno něco méně škodlivého, resp. nebezpečného, tím spíše je zakázáno něco škodlivějšího, resp. nebezpečnějšího stejného druhu. Druhou alternativou je úsudek - je-li dovoleno něco škodlivějšího tím spíše je dovoleno něco méně škodlivého stejného druhu. Vychází se tu z interpretační maximy, že zákonodárce je v principu regulativně racionální, a tedy teleologicky konzistentní Podmínka, že se musí jednat o škodlivost stejného druhu, naznačuje, že se tu uplatňuje také usuzování na základě ana­logie. Nejdříve se srovnává kvalita škodlivosti, resp. nebezpečnosti, ve druhém kroku pak její kvantita. 115

K takovému srovnání je vhodné uvést jeden výstižný příklad na němž je zřejmé, že nejde až tak o jednoduché posouzení škodlivosti resp. nebezpečnosti, jak by se mohlo zdát: zákon Vandervelde přijatý v Belgii v roce 1919 dovoloval prodej lihovin po více než třech litrech. Někdo by mohl tvrdit, že je-li dovoleno prodávat po třech litrech lihovin, tím spíše je dovoleno prodávat po dvou litrech. Nejspíš by přitom argumentoval, že dva litry lihovin jsou méně škodlivé než tři litry. Avšak opak je pravdou, neboť je třeba vzít v potaz i sociální aspekty, které zákonodárce vedly k takové úpravě. Účelem tohoto zákona tedy byl boj proti alkoholismu, a to zamezením prodeje lihovin v menším množství, protože větší množství lihovin si již dělníci a chudší vrstva obyvatel ze svých platů dovolit nemohla. Z kontextu zákona je tedy možné dovodit, že společenský nebezpečnější resp. škodlivější byl prodej lihovin v menším množství než tři litry. Právě tyto sociální kontexty a regulativní záměry zákonodárce musí interpret právní normy minimálně stejně zohlednit při své argumentaci jako logické závěry. 115

Reálná právní argumentace je zaměřena na nějaké konkrétní právní vztahy s určitým sociálním pozadím a je významným způsobem kontextuálně citlivá. Tradiční právní argumentační typy jako je argument a contrario, per analogiam nebo třeba argument a fortiori nelze chápat pouze jako nějaká inferenční (usuzovací) schémata tzn. že tyto typy nestačí vysvětlit tím, že se obhájí pouze jejich logická struktura. Jejich specifické použití spočívá totiž v akceptaci specifických premis, které zahrnují rozmanité, často zamlčené úvahy zaměřené na určité principy, hodnoty a fakty schované na pozadí zákona. Na základě výše uvedeného lze říci, že při právní argumentaci hraje významnou roli vedle logických požadavků na právní argumentaci i volba konkrétního argumentačního typu. 115

Argumentace v soudní praxi hraje velmi významnou roli, neboť rozhodnutí bez řádného odůvodnění resp. relevantní argumentace, která je „akceptovatelná“, nemůže být rozhodnutím přijatelným pro strany sporu. Smysl argumentace spočívá v tom, že pokud existují dobré důvody pro přijetí premis deduktivně platného argumentu, tak existují i dobré důvody pro přijetí (respektování) jeho závěru. Pro strany sporu nemůžou být argumenty uvedené v rozhodnutí přijatelné, pokud zde nejsou dobré důvody pro jejich akceptaci. V tomto smyslu je třeba rozumět „dobrými důvody“ přesvědčení o pravdivosti premis uvedených v rozhodnutí. Ani z rétorického ani z konsenzuálního hlediska nejde o pravdivost jako takovou, ale spíše o jejich rozumnou přijatelnost, která je relativní právě k adresátům (stranám) argumentace v daném kontextu. Pro stranu sporu, která nebyla úspěšná bude rozhodující přesvědčivost podané argumentace, od níž se bude odvíjet míra akceptace daného rozhodnutí. Argumentace by tedy měla být taková, aby dokázala strany dostatečně přesvědčit o pravdivosti učiněných závěrů na základě kterých bylo spravedlivě rozhodnuto. Samozřejmě je tomu v praxi mnohdy zcela jinak, neboť neúspěšná strana odmítá jakoukoliv argumentaci, i kdyby byla opravdu (sebevíce) přesvědčivá. Na druhou stranu nelze přehlédnout někdy až „rozpačitou“ argumentaci ze strany soudů. 116

V souvislosti s právní argumentací nelze také opomenout význam morální argumentace. Někteří teoretici poukazují na nezpůsobilost morální argumentace v právu, přičemž argumentují tím, že ohledně práva a morálky jde o různé normativní systémy, pročež nutno vyvodit závěr, dle něhož morální argumentaci nelze uplatnit v rámci argumentace právní. Tvrdí totiž, že tuto argumentaci morálními argumenty relevantně podepřít možno není, a to z důvodu odlišnosti normativních systémů, a proto argumentace morálními hledisky rovněž není a ani nemůže být její součástí. Naopak zastánci názoru, že morální argumentace má své opodstatnění v argumentaci právní, argumentují především tím, že morální argumentace nabývá na významu zejména v situacích, kdy na určitou otázku týkající se posuzovaných skutkových okolností právní úprava nedopadá a jde tedy o případy mezer v právu a současně tyto mezery nelze odstranit interpretačním postupem dle obvyklých výkladových metod. Nepochybně přesvědčivý je i argument Pavla Holändera „Stěží si představit rozumné a spravedlivé rozhodování bez přítomnosti mravních principů (bez přítomnosti akceptovaných mravních hodnot) při interpretaci právních předpisů. Právní řád, jehož existence by spočívala pouze na systému sankcí (zejména uvnitř systému orgánů veřejné moci), a to bez jakéhokoli sepětí se společností akceptovanými morálními principy, ztrácí jakoukoli legitimitu.“ Jinými slovy tedy řečeno, argumentace morálními principy může mít někdy rozhodující význam při interpretaci a aplikaci právních předpisů. 116

5.2. Právní logika 117

5.3. Argumentace teleologickou redukcí (tvrzení podpůrné) 119

5.4. Výklad práva nebo svévole 121

5.5. Tzv. soudcovská dotvorba práva 126

Nejen s výkladem práva, ale i se samotnou svévolí nepochybně úzce souvisí tzv. soudcovská dotvorba práva. Onou dotvorbou je myšleno kvalifikované dotvoření příliš obecné právní normy. Dotvářením práva dochází k vyplňování tzv. mezer v zákonech, neposkytuje-li právní předpis žádné záchytné body (dotváření práva překračující zákon) a přitom je zřejmé, že zákonodárce nemlčí úmyslně (tzv. kvalifikované mlčení či vědomá mezera v zákoně). Lze tedy říci, že použití soudcovského dotváření práva se odvíjí od obecnosti konkrétní právní normy a míře určitosti zákonné skutkové podstaty. Z povahy věci samé dochází k tomu, že zejména odpovědný a svědomitý soudce aplikující právo, je spolutvůrcem práva ve smyslu jeho korektního dotváření. Co se týče rozsahu tvůrčího prostoru, který soudce k onomu dotváření má, tak závisí především na „jazykové stránce prá­va tzn. na slovním vyjádření výrazu, pojmu, termínu a jejich skla­debných konfiguraci, jakož také na formálním utváření právního předpisu, a jeho materiální sdělnosti tj. věcně logické přesnosti, srozumitelnosti a míry určitosti.“ Je si třeba také uvědomit, že v tomto směru jsou soudci při výkladu resp. dotvářením práva určitým způsobem omezeni, a to samotným obsahem právní normy. Jinými slovy řečeno soudce musí následovat účel zákona, nesmí být v rozporu s jeho podstatou, musí jej jen doplňovat. Zdánlivě volné nalézání práva se řídí formálními i materiálními kritérii, která se v praxi vyvinula. 126

V našem právním prostředí soudce legitimně dotváří právo, avšak měl by dotvářet právo pouze a jedině tam, kde je to nezbytné. Tato jeho čin­nost tudíž není a ani nesmí být svévolná, když je determinována rámcem práv­ní normy, právním předpisem či jiným pramenem práva. 127

Lze tedy říci, že soudcovské roz­hodnutí je navazujícím pokračováním, a to secundum et intra legem (constitutionem), avšak nikoliv začátkem právotvorného procesu. Postup v opačném gardu je zpravidla zcela nepřípustný. Jinak řečeno „rozsah argumentačního prostoru pro interpretaci prováděné při aplikaci lege artis stanoví tvůrce právních pravidel (v kontinentálním typu právní kultury v zásadě zákonodárce. 127

Z výše uvedeného plyne, že na straně jedné stojí soudce v roli „pouhého“ vykonavatele vůle zákonodárce vyjádřené v zákonech, kdy je v tomto smyslu pouhými ústy zákona. Na druhé straně lze pohlížet na soudce jako na rozumného, vzdělaného a odpovědného člověka, který v rámci právního řádu (jenž již z povahy věci nemůže být úplný a ve svých dikcích dopadat na všechny konkrétní případy) právo dotváří, zaostřuje jeho kontury a dodává mu v mnoha situacích i lidskou dimenzi (ratio sana). 127

Nemůže-li soudce při interpretaci odvodit ze zákona žádné pravidlo, pak má soud rozhodnout podle práva obyčejového, a kde se i toho nedostává, podle pravidla, které by sám stanovil jako zákonodárce. Nutno připomenout, že je značný rozdíl mezi uvážením zákonodárce při tvorbě právních předpisů, který je omezován především ústavním pořádkem, a uvážením soudce, který je vázán existujícím právním řádem ve své celistvosti. 127

V rámci daného pohledu platí v kontinentálním systému práva zásada „iudex ius dicit inter partes“. Soudce tedy vyhlašuje právo mezi stranami sporu a nevy­tváří obecnou právní normu, avšak svou aplikační činností soudce nepo­chybně významně právo dotváří. 127

V právní teorii existuje mnoho koncepcí tohoto pohledu, z nichž si některé zaslouží zcela jistě zmínit: 128

a) Soudce právo nalézající (co do převažující míry striktní pohled konti­nentálního právního systému) - soudce právo vytvářející (přístup cha­rakterizující angloamerický právní systém). 128

b) Gesetzestreue (vázanost soudce slovy zákona) - Freirecht, příp. Fortbil­dung des Rechts (chápání zákona jako obecného východiska a základu úvahy soudce, kterému je umožněno svým rozhodnutím právo v limi­tech daných právním systémem dotvářet). 128

c) Vázaná aplikace práva - volná aplikace práva. 128

d) Kognitivismus – decisionismus. 128

e) Teorie soudního sebeomezení (self restraint) - teorie soudního aktivismu (judicial activism). 128

Soudce tak právo primárně toliko pro individuální kauzu spoluvytváří zejména předně tehdy, pokud právní systém ve svých pramenech práva výslovnou či implicitní odpověď na řečenou otázku nedává (mezery v právu). Takové dotváření práva však závazně působí pouze na konkrétní případ, nemá tedy prima facie obecný dosah. Závaznosti soudcovské dotvorbě se dostává v našem právním prostředí díky síle argumentace, tj. věcné a logické přesvědčivosti, kterou v demokratickém právním systému nelze bez dalšího přehlížet. Co se týče samotné síly argumentů, tak např. non-kognitivismus v praktické filozofii zdůrazňoval, že praktická (zejména tedy normativní) tvrzení nelze zdůvodnit pouze deskriptivními (popisné) důvody. Jinak řečeno, soudce nemůže odůvodnit své rozhodnutí jen slovy „tak to je a tak to má být“. 128

128