79. Зміст свободи договору

Свобода договору як одна з основних засад цивільного законодавства (ст. З ЦК України) і виразник диспозитивної спрямованості втілених у ньому норм походить від вільного волевиявлення суб'єктів, що є принциповим для цивільного обороту. Очевидно тому законодавець ще раз наголошує на свободі договору у 627 ЦК України. Це поняття багатоаспектне і включає в себе такі прояви.

По-перше, особи за власним волевиявленням приймають рішення про вступ у договірні відносини (укладення договору). Це обумовлено вольовими засадами, що покладаються у підґрунтя цих відносин, адже договір є правочином, тобто усвідомленими діями осіб, які його вчиняють.

По-друге, у разі прийняття особою принципового рішення про те, що нею укладатиметься договір, вона на свій розсуд обирає того, з ким вступатиме у правовідносини. Інакше кажучи, вона вільна у виборі контрагента за договором. Втім й щодо цього аспекту свободи договору слід вказати на публічний договір, який укладається з кожним, хто звернеться до підприємця, який здійснює певні види діяльності (роздрібну купівлю-продаж, послуги зв'язку тощо).

По-третє, сторони самостійно обирають вид договору, який ними укладається та який найоптимальніше відповідає їхній меті й прагненням. При цьому вони можуть укладати не тільки договори, що передбачені ЦК та іншими актами цивільного законодавства (пойменовані договори), а й договори, які не передбачені ними. Останнє буває тоді, коли сторін не влаштовує жоден із договорів, врегульованих цивільним законодавством, і вони обирають особливий шлях побудування своїх договірних стосунків. Може так статися, що ЦК обходить якесь питання, а спеціальний закон лише загальним чином торкається можливості укладення договору, не визначаючи його істотних умов та особливостей (наприклад, про набуття права власності на предмет іпотеки або лізингу). У цих випадках сторони самостійно опрацьовують умови таких договорів. Найчастіше ж вони моделюють свої договірні відносини, формуючи так звані змішані договори, тобто договори, в яких містяться елементи різних договорів (ч. 2 ст. 628 ЦК). Прикладом такого договору є договір на реалізацію продукції, який може містити елементи договорів купівлі-продажу, комісії, зберігання, перевезення тощо.

По-четверте, умови договору, що у сукупності являють собою його зміст, сторони опрацьовують самостійно. Згідно зі ст. 628 ЦК України умови (зміст) договору визначаються на розсуд сторін і погоджуються ними, якщо інше прямо не передбачено законодавством. У таких випадках певні умови договору бувають обов'язковими, і сторони не можуть відступити від приписів законодавства.

По-п'яте, принципом свободи договору охоплюється й обрання його сторонами місця та часу укладення договору

По-шосте, сторони договору вільні у виборі його форми та способу укладення. Згідно із ч. 1 ст. 205 ЦК сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше на встановлено законом. Прикладом можуть бути приписи закону про обов'язковість нотаріального посвідчення певних правочинів. Логічність такого підходу очевидна, адже свобода договору має поширюватися не лише на його зміст, а й на форму як втілення змісту. Поміж іншим свобода обрання сторонами на власний розсуд його форми доводиться й тим, що за загальним правилом недодержання сторонами навіть припису закону про просту письмову форму договору не тягне за собою його недійсність (ч. 1 ст. 218 ЦК України). Проте законодавець встановлює правила, які діятимуть у цьому разі і з якими зазвичай ускладнюється можливість довести сам факт укладення договору.

По-сьоме, сторони вільні в обранні способу забезпечення виконання договірного зобов'язання (ч. 2 ст. 546 ЦК України) і можуть це робити на власний розсуд, за винятком тих випадків, коли закон прямо приписує для забезпечення виконання договору конкретний спосіб. Так, наприклад, при кредитуванні на придбання житла в будинку, що будується, вимагається його іпотека (Закон України "Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати"). Навпаки, при мікрокредитуванні підприємницької діяльності та при наданні кредиту на споживання імперативно не встановляються застави, оскільки це су перечитиме тим механізмам, які опрацьовані для розвитку цих напрямів банківського кредитування.

По-восьме, сторони вправі вільно домовлятися про свою відповідальність за порушення договірних зобов'язань, самостійно обирати форми такої відповідальності. Так, якщо це неустойка, то її розмір визначається сторонами з можливістю його збільшення або зменшення в разі, якщо неустойка визначається законом (ч. 2 ст. 551 ЦК). Виняток становлять окремі випадки, коли це законом не допускається або встановлюється певна межа для свободи сторін у цьому питанні (наприклад, щодо визначення розміру пені згідно зі ст. З Закону "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", яка не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України.

По-дев'яте, сторони вільні не лише в укладенні, айв розірванні та зміні договору, що можливе за їхньою згодою (ч. 1 ст. 651 ЦК України).

Головним правилом, що діє у сфері застосування принципу свободи договору, є встановлене у ст. 6 ЦК України, яким визначається співвідношення актів цивільного законодавства і договору. Згідно із цією статтею запроваджується загальний підхід про можливість сторін договору відступати від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Одночасно наводиться й виняток з цього правила, тобто недопустимості для сторін в договорі відступати від положень актів цивільного законодавства. їх три: 1) якщо неможливість цього прямо встановлюється в цих актах;

2) якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства хоч прямо і не позначена в них, але випливає з їх змісту;

3) якщо недопустимість для сторін відступити від приписів законодавства слідує з суті відносин між сторонами. В останніх двох випадках не виключається, а часто й потребується тлумачення законодавства та з'ясування сутності правовідносин і праворозуміння.