74. Поняття, функції, форма завдатку. Відмінність завдатку від авансу.

Відповідно до ст. 570 ЦК України завдаток – це грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання.

Статтею 547 ЦК України визначено, що правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється в письмовій формі, недодержання форми тягне за собою нікчемність цього правочину.

Сторонами договору завдатку є завдаткодавець та завдаткоотримувач. Необхідно зазначити, що діюче законодавство не передбачає, щоб у відносинах щодо завдатку брали участь треті особи (як з боку боржника, так і з боку кредитора). Завдаток повинен передаватися суворо боржником за основним зобов'язанням кредитора.

Предметом договору завдатку можуть бути гроші та майно. Що стосується строку договору, то згідно зі ст. 638 ЦК України строк не зазначається в якості істотної умови договору. Строком договору є час його чинності (обов'язковості). Протягом цього строку сторони можуть здійснити свої права та виконати свої обов'язки відповідно до договору. Строк дії договору визначається на розсуд сторін, якщо тільки в законі чи акті державного органу, обов'язкового для сторін, не обмежується строк його чинності.

За загальним правилом договір набуває чинності з моменту його укладення. Відповідно до ст. 640 ЦК України моментом укладення договору є момент одержання особою, яка направила пропозицію укласти договір, відповіді другої сторони про прийняття цієї пропозиції. Договір, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, є укладеним з моменту такого посвідчення або державної реєстрації, а в разі необхідності і нотаріального посвідчення, і державної реєстрації - з моменту державної реєстрації. У даному випадку договір завдатку вважається укладеним з моменту його нотаріального посвідчення.

Строк чинності договору обумовлює і строк чинності зобов'язання, що виникло з цього договору. Дія договору завдатку припиняється в разі припинення зобов'язання, забезпеченого завдатком.

Частиною 2 ст. 570 ЦК України передбачено, що якщо не буде встановлено, що сума сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.

Завдаток виконує такі функції: авансування, доведення, забезпечення виконання зобов’язання, компенсація інтересів сумлінної сторони зобов’язання. За своїми функціями завдаток відрізняється від авансу, який виконує лише платіжну функцію та функцію доведення, і незалежно від причини невиконання підлягає поверненню.

Якщо забезпечувальну функцію він виконує завжди, то платіжну й посвідчувальну — за певних умов. Так, платіжна функція виконується завдатком лише в разі належного виконання сторонами зобов’язання. Він може бути виданий лише тією стороною за договором, на якій лежить обов’язок передати грошову суму або рухоме майно. У разі виконання зобов’язання сторонами сума завдатку зараховується в рахунок належних з неї платежів.

Посвідчувальну функцію завдаток виконує у спорі між сторонами щодо того, чи було укладено договір, але при цьому мається на увазі укладення договору в усній формі, коли недодержання сторонами письмової форми, установленої законом, не має наслідком його недійсність. Саме в цьому разі укладення договору може доводитися передачею й одержанням завдатку, що оформлюється відповідно до вимог ст. 547 ЦК і виступає письмовим доказом, передбаченим ч. І ст. 218 ЦК. Факт укладення договору, який підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації, не може бути підтверджено передачею завдатку (ст. 639, 640 ЦК).

Забезпечувальна функція завдатку полягає у стимулюванні сторін до належного виконання зобов’язання під страхом втрати завдатку боржником або повернення завдатку та додаткової сплати суми в розмірі завдатку чи його вартості кредитором.

Оскільки втрата завдатку, як і стягнення неустойки, є формою цивільно-правової відповідальності, вона: а) можлива лише за наявності вини сторін у порушенні зобов’язання;

б)   не припиняє зобов’язання, забезпеченого завдатком;

в)   не звільняє порушника від виконання зобов’язання. Проте своєю домовленістю сторони можуть обмежити розмір відповідальності за невиконання зобов’язання сумою (вартістю) завдатку і, відповідно, припинити зобов’язання зарахуванням завдатку як відступного (ст. 600 ЦК).

Аванс у цивільному праві - це грошова сума або інша майнова цінність, яка передається однією стороною договору другій у рахунок майбутніх платежів. На відміну від завдатку, який при невиконанні договору стороною, що дала завдаток, нею втрачається, аванс у разі порушення умов договору повертається стороні, яка його видала. Як і завдаток, аванс служить доказом укладення договору, але, на відміну від завдатку, не є спосо­бом забезпечення виконання зобов'язання. Тому будь-яка попередня плата вважається авансом, якщо в договорі немає прямої вказівки на те, що ця плата є завдатком. При належному виконанні договірного зобов'язання аванс включається в загальний рахунок остаточної плати.

Значення завдатку як способу забезпечення виконання зобов'язання насамперед полягає в тому, що він має на меті запобігти невиконанню договору, який він забезпечує. Тому ЦК України визначені відповідні наслідки пору­шення договірного зобов'язання, забезпеченого завдатком, які зближують його із санкціями, встановленими як відповідальність на випадок невиконання чи неналежного виконання зобов'язання. Так ст. 571 ЦК України встановлено, якщо порушення зобов'язання сталося з вини боржника, він втрачає завдаток - останній залишається у кредитора; якщо ж договір порушено з вини кредитора, він зобов'язаний повернути завдаток боржникові та додатково сплатити суму завдатку (чи суму вартості майна, якщо воно було предметом завдатку). Крім того, будь-яка сторона, винна у порушенні зобов'язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку.

Завдаток необхідно відрізняти від авансу. Аванс - це також визначена грошова сума.

Суттєва відмінність авансу від завдатку полягає в тому, що на аванс не покладено функцію забезпечувати взяте сторонами на себе зобов'язання. Тому незалежно від того, яка сторона відповідальна за невиконання зобов'язання, той, хто отримав аванс, повинен його повернути. І якщо продавець чи підрядник отримали як аванс певну грошову суму, а договір не було виконано, то незалежно від того, з чиєї вини це трапилось і які обставини цьому перешкоджали, аванс у будь-якому випадку підлягає поверненню.