Злочинна діяльність

(скоєння супільно-небезпечного діяння та визначення судом факту отримання злочинних доходів)

Дохід

(отриманий) від скоєння предикатного злочину

Законна діяльність

Розслідування кримінальних справ за статтею 209 КК України здійснюють правоохоронні органи:

• Генеральна прокуратура України;

• Міністерство внутрішніх справ України;

• Служба безпеки України;

• Державна податкова адміністрація України.

Питання 3. Класифікація доходів, одержаних злочинним шляхом.

Предикатними злочинами до ст. 209 КК України - Легаліза­ція (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, можуть бути, наприклад:

- ч. 2, 3 ст. 204 КК України - Незаконне виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту підакцизних товарів.

- ч. 2 ст. 364 КК України — Зловживання владою або службовим становищем.

- ч. З, 4, 5 ст. 191 КК України - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.

• ч. 2 ст. 205 КК України - Фіктивне підприємництво.

• ст. 201 КК України - Контрабанда тощо.

Законодавець встановлює обмеження для групи певних діянь,

які можуть визнаватися предикатними, серед них:

1. Злочини, передбачені статтями 207 КК України («Ухилення від повернення виручки в іноземній валюті»), 212 КК Укра­їни («Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'яз­кових платежів»).

2. Злочини, за які передбачено покарання у вигляді позбавлен­ня волі на строк менше ніж 3 роки.

3. Діяння, яке визнається злочином за кримінальним законом іншої держави, і за таке саме діяння передбачена кримінальна відповідальність КК України у вигляді позбавлення волі на строк до 3-х років.

4. Діяння, яке є малозначним, за визначенням, закріпленим у ч. 2 ст. 11 КК України.

Основним безпосереднім об'єктом злочину є встановлений з ме­тою протидії залученню в економіку доходів злочинного походжен­ня порядок здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності, а також порядок вчинення цивільно-правових угод у частині особистого, домашнього та іншого подібного використання майна, не пов'язаного з господарською діяльністю. Додатковим об'єктом виступають правосуддя, нормальне функціонування фі­нансово-кредитної системи, засади добросовісної конкуренції.

Предмет цього злочину — дохід, одержаний унаслідок вчинен­ня суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а також права на дохід. У ст. 1 Закону дається таке визначення поняття «доходи»: Доходи - це будь-яка економічна вигода, одержана внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що пе­редує легалізації (відмиванню) доходів, яка може складатися з матеріальної власності чи власності, що виражена в правах, а так само включає рухоме чи нерухоме майно та документи, які під­тверджують право на таку власність або частку в ній. Дохід може виступати у формі:

коштів — у готівковій (як у національній, так й іноземній ва­люті);

— у безготівковій формі (еквівалентом коштів можуть виступа­ти цінні папери, чеки, інші платіжні документи, банківські метали);

майна - річ або сукупність речей; різноманітні предмети ма­теріального світу, які задовольняють потреби людей і щодо яких можуть виникати цивільні права та обов'язки (рухоме чи нерухоме майно);

власності, що виражена в правах (ст. 1 Закону).

Об'єкти нерухомості мають особливий правовий режим, який полягає у тому, що законодавство встановлює особливий порядок набуття права власності на них, їх відчуження тощо. Особливістю правового режиму є також те, що ці об'єкти, правочини з ними, а також права на них підлягають спеціальній реєстрації відповід­ними органами - бюро технічної інвентаризації. Порядок такої реєстрації регулює Тимчасове положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затверджене наказом Міністер­ства юстиції України від 07.02.02.

Під документами, що підтверджують право власності на рухоме чи нерухоме майно або частку в ній, слід розуміти передбачену законом матеріальну форму (папір, магнітну, кіно-, відео-, фото­плівку або інший носій інформації), що засвідчує право володіння, користування таким майном або часткою в ньому.

Предметом розглядуваного злочину не можуть виступати (ті. різновиди майна, вільний обіг яких, згідно з чинним законодав­ством, заборонений або істотно обмежений, незаконні дії з якими утворюють самостійні склади злочинів):

• зброя,бойові припаси;

• вибухові речовини;

• радіоактивні матеріали;

• наркотичні засоби, психотропні речовини та їх аналоги;

• отруйні та сильнодіючі речовини.

Об'єктивна сторона злочину виражається в одній з форм:

• вчинення будь-яких правочинів, в тому числі фінансових опе­рацій та угод з оходом, одержаним унаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів;

• вчинення будь-яких дій, спрямованих на приховування чи маскування незаконного походження доходів чи володіння ними, прав на дохід, джерела його походження, місцезнаходження або переміщення;

• набуття, володіння або використання доходу, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.

Під фінансовою операцією треба розуміти будь-яку операцію, пов'язану із здійсненням або забезпеченням здійснення платежу за допомогою суб'єкта первинного фінансового моніторингу, зокрема:

- внесення або зняття депозиту (внеску, вкладу);

• переказ грошей з рахунку на рахунок;

• обмін валюти; надання послуг з випуску, купівлі або про­дажу цінних паперів та інших видів фінансових активів;

• надання або отримання позики чи кредиту;

• страхування (перестрахування); надання фінансових гаран­тій та зобов'язань;

• довірче управління портфелем цінних паперів;

• фінансовий лізинг;

• здійснення випуску, обігу, погашення державної та іншої грошової лотереї;

• надання послуг з випуску, купівлі, продажу і обслуговуван­ня чеків, векселів, платіжних карток та інших платіжних інструментів;

• відкриття рахунка.

За ст. 209 можуть кваліфікуватись, наприклад, такі дії:

• придбання рухомого і нерухомого майна, у тому числі для його наступного оплатного чи безоплатного відчуження;

• купівля акцій, векселів, облігацій та інших цінних папе­рів;

• інвестування та отримання доходів від інвестицій;

• укладання фіктивних договорів про надання кредитів або різноманітних послуг (наприклад, аудиторських, юридич­них, маркетингових).

Вчинення дій, спрямованих на приховування чи маскування злочинного походження доходів чи володіння ними, прав на та­кий дохід, джерела його походження - це активна поведінка винної особи, яка може полягати, наприклад, у зміні зовнішнього вигля­ду або правового статусу доходу, одержаного внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало ле­галізації доходів, підробленні документів, які засвідчують право власності або опосередковують рух доходу тощо.

Під набуттям доходу, одержаного внаслідок вчинення суспіль­но небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, треба розуміти отримання такого доходу винною особою, яка усвідомлює його відповідне походження, тим чи іншим оплат­ним або безоплатним способом (купівля, отримання в обмін на інші предмети, прийняття як оплати за надані послуги або виконану роботу, одержання як подарунку або як оплати боргу тощо).

Володіння доходом, одержаним внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації

(відмиванню) доходів, означає фактичне перебування такого до­ходу в особи, яка має можливість впливати на нього. Володіти до­ходом може як його власник, так й інші особи, наприклад, ті, хто дістає таку можливість через певні договірні відносини (договори найму, комісії, схову тощо).

Використання доходу, одержаного внаслідок вчинення суспіль­но небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації доходів, - це вилучення у тій чи іншій формі корисних власти­востей такого доходу для задоволення потреб власника або інших осіб. Відповідний дохід може використовуватися для здійснення підприємницької та іншої господарської діяльності, наприклад:

• внесення коштів як внесок у статутний фонд підприємства;

• створення фіктивних господарюючих суб'єктів;

• придбання підприємств-банкрутів, коли злочинні кошти ви­ даються за їх легальний прибуток;

• купівля підприємств з великими обсягами готівкових над­ ходжень, де складно встановити фактичний обсяг проданих товарів, наданих послуг, виконаних робіт (роздрібна торгів­ля, сфера обслуговування, громадське харчування, гральні та розважальні заклади тощо);

• придбання підприємств за кордоном з використанням громадянина іноземної держави як фіктивного власника;

• фінансування виробництва товарів (наприклад, придбання за грошові кошти потрібних матеріалів, обладнання);

• виплату дивідендів і заробітної плати.

Суб'єкт злочину загальний.

Суб'єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом. Кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) повторність; 2) вчинення його за попередньою змовою групою осіб або 3) у великому розмірі.

Особливо кваліфікуючими ознаками злочину є: 1) вчинення його організованою групою; 2) в особливо великому розмірі.

Відповідно до ст. 32 КК України; повторністю злочинів визна­ється вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України.

При кваліфікації за ознакою повторності необхідно врахову­вати, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підста­вами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено чи знято.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб може кваліфікуватися за ч. 2 ст. 209 КК України у разі його спільного вчинення декількома особами (дві та більше - див. ч. 2 ст. 28 КК України), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення. Учасники вчинення злочину такою гру­пою діють як співвиконавці. Проте можливий технічний розподіл функцій, за яким кожен із співучасників виконує певні дії.

П. 2 примітки до ст. 209 КК України зі змінами й доповне­ннями, згідно із Законом України від 16 січня 2003 року № 430-IV «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-проце­суального кодексів України», легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою у великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує шість тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У частині 3 ст. 28 КК України зазначено, що злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо органі­зувалися у стійке угруповання для вчинення злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Відповідно до п. З примітки до ст. 209 КК України легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, визнається вчиненою в особливо великому розмірі, якщо предметом злочину були кошти або інше майно на суму, що перевищує вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Критерії розрахунку сум для кваліфікації за ст. 209 КК Укра­їни:

1. Мінімальна заробітна плата (ст. 82 Закону України «Про Державний бюджет України на 2006 рік» від 20 грудня 2005 року № 323 5-ІV).

2. Соціальна пільга (для норм адміністративного та кримі­нального законодавства у частині кваліфікації злочинів або правопорушень, сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги ст. 22 Закону України «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 року № 889-ІУ із змінами та доповненнями).

(На 01.01.2006 - 50% від соціальної пільги - 350 грн.).

У криміналістичній літературі зустрічається різна класифіка­ція та інтерпретація елементів криміналістичної характеристики

легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом. До них відносяться:

• предмет злочину, джерела його походження, тобто відомості про предикатний злочин, який передує легалізації;

• обставини та способи легалізації (відмивання) злочинних доходів;

• осіб, що вчинили такий злочин, роль кожного співучасника,

• мотиви їхніх дій;

• обставини, що впливають на ступінь та характер відповідальності кожного зі співучасників;

• розмір збитків.

• Розуміючи необхідність посилення ефективності боротьби з ле­галізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, законодавець передбачив кримінальну (ст. 209-1 КК України) та адміністративну відповідальність (ст. 166-9 КАП).

• Статтею 209-1 КК України передбачена відповідальність за:

• повторне неподання спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу інформації про фінансові операції, які підлягають обов'язковому фінан­совому моніторингу;

• повторне подання зазначеному органу недостовірної інфор­мації про фінансові операції, які підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу;

• незаконне розголошення у будь-якому вигляді інформації, яка надається вказаному органу.

Статтею 166-9 Кодексу України про адміністративні правопо­рушення «Порушення законодавства щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» встановлена відповідальність за:

• порушення вимог щодо ідентифікації особи;

• порушення порядку реєстрації фінансових операцій, що підлягають первинному фінансовому моніторингу;

• ненадання, несвоєчасне надання або надання недостовірної інформації про такі фінансові операції;

• невиконання вимог щодо зберігання документів;

• розголошення інформації, яка надається спеціально упо­вноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу.