2. Препятствия применения иностранного права

576. – Невозможность применения иностранного права. Применение к правоотношению с внешним элементом иностранного закона исключается в случаях, когда это материально или технически невозможно. Классический пример – невозможность установления содержания применимого иностранного права. Такая невозможность должна быть обоснована и может быть констатирована нотариусом после того, как предпринятые меры не дали результата. При этом происходит «подмена» иностранного закона российскими материальными нормами, регулирующими сходные отношения (п. 3 ст. 1191 ГК).

577. – Публичный порядок. Иностранный закон, выбранный на основе российской коллизионной нормы, может содержать положения, которые противоречат основополагающим социальным и правовым концепциям в Российской Федерации (ст. 1193 ГК). В этом случае соответствующие материальные нормы иностранного права отбрасываются как нарушающие российский публичный порядок. Например, гражданин Алжира не сможет зарегистрировать в Российской Федерации полигамный брак, несмотря на то что его личный закон допускает многоженство.

Публичный порядок – оценочная категория, наполнение которой содержанием зависит от конкретных обстоятельств места и времени. Она очень подвижна и развивается вместе с позитивным правом и судебной практикой. На сегодняшний день безусловным основанием для отказа в применении иностранного права являются: угроза суверенитету и/или безопасности Российской Федерации, возможность нарушения основных прав и свобод или основ конституционного строя в Российской Федерации (гл. 1, 2 Конституции РФ).

Кроме того, «тормоз» публичного порядка включается всякий раз, когда иностранный закон противоречит императивным нормам законодательства Российской Федерации, подлежащим применению к соответствующему правоотношению вследствие прямого указания в законе или ввиду их особого значения (п. 1 ст. 1192 ГК). По существу, здесь речь идет о злоупотреблении сторонами правом выбора применимого права, когда они пытаются при помощи коллизионных норм обойти обязательные предписания российского законодательства. Это предполагает умышленное использование коллизионных правил в целях уклонения от несения определенных обязанностей, налагаемых законом.

Чаще всего злоупотребления коллизионными правилами встречаются в области правового режима имущества. Примеры юридического перевода российского движимого и недвижимого имущества за границу в качестве, скажем, взносов в уставный капитал различных обществ, фондов или трастовых компаний, создаваемых где-нибудь в «налоговом раю» на островах в Карибском море, уже давно стали притчей во языцех. Подобные операции достаточно «эффективны», позволяя через подчинение имущества иностранному правопорядку экономить значительные суммы в обход императивных норм российского налогового законодательства. Поэтому нотариусам надлежит в каждом случае оценивать законность выбора сторонами той или иной коллизионной привязки с точки зрения обязательных в конкретной ситуации норм национального правопорядка.

578. – Применение оговорки о публичном порядке приводит к исключению применения иностранного закона в пользу lexfori. Таким образом, нотариус производит здесь замену иностранного закона на материальные нормы for – российский закон.

Публичный порядок может иметь иногда сглаженный эффект. Публичный порядок может не нарушаться признанием в Российской Федерации последствий субъективных прав, приобретенных за рубежом в случаях, когда само их приобретение в России ему противоречит. Так, будут признаны в России правовые последствия расторжения брака, провозглашенного за границей по основанию, не предусмотренному российским законодательством. В области наследования полигамный брак, заключенный за рубежом, будет иметь значение при регулировании наследственных прав переживших полигамных супругов в отношении недвижимого имущества наследодателя, находящегося на территории Российской Федерации.