6.4.2. Правовые аспекты маркетинговой деятельности

Вопросам правового обеспечения маркетинговой деятельности (в том числе Интернет-маркетингу) посвящено довольно значительное количество литературы. Однако в ней это обеспечение рассматривается в основном постановочно.

Чтобы разобраться с этим вопросом, условно разложим Интернет-маркетинг на составляющие (декомпозируем проблему):

– рекламную,

– информационную,

– коммуникационную.

Возможность утверждать о рекламной составляющей следует из приведенного выше определения Интернет-маркетинга – это товар; цена; место реализации, рынок; продвижение товара. Первые три позиции присущи рекламе, а четвертая позиция обозначает предназначенность рекламы.

Наличие информационной составляющей обусловлено тем, что цель любой рекламы – передача информации по конкретному товару или услуге для их продвижения на рынок. Коммуникационная составляющая вполне естественна, ибо только при ее наличии может идти речь о передаче информации (любой, в том числе рекламной).

Такое разделение процесса Интернет-маркетинга позволяет обосновать в целом правовые аспекты через правовые аспекты его составляющих.

При рассмотрении правовых аспектов по рекламной деятельности будем опираться на Федеральный закон о рекламе [33д].

Для понимания рекламной деятельности приведем основные понятия в этой сфере [33д].

Реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования – товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Рекламодатель – изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и/или содержание рекламы лицо.

Рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Потребители рекламы – лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

Рекламная составляющая Интернет-маркетинга

В преамбуле Федерального закона о рекламе сказано, что целями данного Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства нашей страны о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В этом Федеральном законе есть статья о том, что он применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории России. Данное положение позволяет утверждать, что этот закон распространяется и на Интернет-маркетинг. Заслуживает внимания то, что положения, относящиеся к изготовителю товара, распространяются также на лиц, выполняющих работы или оказывающих услуги, причем требования и ограничения, установленные законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов.

Закон дает общее требование к рекламе, считая, что реклама должна быть добросовестной и достоверной; недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

Закон дает однозначное определение недобросовестной рекламы, например, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента; запрещено использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации. В рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия народов России.

Не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции распространение скрытой рекламы, т.е. рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.

Федеральный закон «О рекламе» содержит ряд других требований к рекламе, которые, очевидно, нецелесообразно рассматривать в рамках данной работы. С этими требованиями можно ознакомиться самостоятельно.

Единственно, что, по нашему мнению, следует упомянуть еще о рекламе товаров при дистанционном способе их продажи (поскольку Интернет-маркетинг является дистанционным способом рекламы): «В рекламе товаров при дистанционном способе их продажи должны быть указаны сведения о продавце таких товаров: наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя».

Данный Федеральный закон определяет, что государственный контроль в сфере рекламы осуществляет антимонопольный орган в пределах своих полномочий:

– предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства России о рекламе;

– возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе;

– предъявляет в суд или арбитражный суд иски о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе);

– осуществляет другие действия.

При этом законодатель фактически возлагает ответственность на рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя за информацию, содержащуюся в рекламе, следующим образом: «Федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления и должностные лица указанных органов, а также индивидуальные предприниматели, юридические лица и их руководители обязаны представлять в антимонопольный орган информацию, необходимую для осуществления им полномочий по государственному контролю за соблюдением законодательства РФ о рекламе, и обеспечивать его уполномоченным должностным лицам доступ к такой информации».

Нарушение рекламораспространителями, рекламопроизводителями, рекламодателями законодательства о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях, при этом эти зоны ответственности определены в самом Федеральном законе о рекламе.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом о рекламе.

Предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе подлежит исполнению в срок, который указан в предписании. Такой срок не может составлять менее чем пять дней со дня получения предписания.

Неисполнение предписаний антимонопольного органа, влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством об административных правонарушениях.

Нарушение физическими или юридическими лицами законодательства России о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

Законодатель в то же время не забывает и об охране интересов лиц, права и интересы которых нарушены в результате распространения ненадлежащей рекламы. Они вправе обращаться в установленном порядке в суд или арбитражный суд, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, о возмещении вреда, причиненного здоровью физических лиц и/или имуществу физических или юридических лиц, о компенсации морального вреда, о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе).

Наконец, надо отметить, что в рекламной деятельности имеется ответственность, которую мы назовем «внешней» и рассмотренная выше, и «внутренняя» ответственность, определяющая правовые отношения между рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем. Вполне очевидно, что внешняя и внутренняя ответственность сильно коррелированны, однако должна быть юридическая основа отношений между тремя юридическими лицами.

Документами, определяющими правовые аспекты отношения рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя являются договора на осуществление соответствующих работ каждой из трех участвующих сторон.

В [34д] приводятся образцы Договора на рекламу продукции и услуг (Приложение 3), Соглашения о договорной цене на рекламу продукции и услуг (Приложение 4) и Соглашения об участии в прибылях (Приложение 5). Отдельно следует остановиться на Договоре о защите коммерческой информации (Приложение 6), которому будет уделено внимание при рассмотрении информационной составляющей рекламной деятельности.

В Договоре на рекламу определены предмет договора, обязанности и ответственности сторон, порядок оплаты работы рекламопроизводителя, срок действия договора, а также юридические адреса и банковские реквизиты.

В Соглашении о договорной цене на рекламу продукции отражены финансовые аспекты изготовления рекламы.

В Соглашении об участии в прибыли определен порядок получения рекламопроизводителем доли от прибыли от реализации рекламируемых товаров (услуг) рекламодателем, если эффективная деятельность рекламопрозводителя будет способствовать успешной реализации товаров (услуг).

Приведенные договорные документы не исчерпывают весь спектр индивидуальных в каждом конкретном случае юридических документов, которые обеспечивают правовые аспекты взаимоотношений сторон Однако их число должно быть таковым, чтобы была обеспечена интероперабельность рекламной деятельности, если рассматривать структуру рекламы как единую систему.

Понятие интероперабельности появилось относительно недавно, тем не менее, существует несколько определений этого понятия.

Интероперабельность – способность двух и более систем или элементов обмениваться информацией и использовать эту информацию [35д, 36д]. Однако, по нашему мнению, более корректным является определение, данное [4] интероперабельности IEEE (Institute Of Electrical and Electronic Engineers – Институт инженеров радиоэлектроники и электротехники):

Интероперабельность (англ. interoperability) – способность к взаимодействию двух и более систем или компонентов для обмена информацией и использованию этой информации.

В зависимости от того, какие механизмы задействованы для достижения интероперабельности, принято различать ее виды [37д]: техническая, прагматическая, динамическая, организационная и т.д. Наиболее важные, на наш взгляд, при рассмотрении рекламной деятельности следующие виды.

Динамическая интероперабельность – способность к совместному использованию информации с учетом изменяющихся условий функционирования.

Прагматическая интероперабельность – способность к совместному использованию информации в контексте решаемых задач.

Организационная интероперабельность – способность к согласованному функционированию на основе обмена информацией.

Имеется [37д] также толкование организационной интероперабельности (наиболее подходящее при анализе рекламной деятельности) – способность различных бизнес-субъектов, бизнес-объектов и бизнес-процессов, использующих различную информационную инфраструктуру, к согласованному функционированию на основе обмена информацией.

В [37д] отмечается, что на прагматическом уровне рассматриваются проблемы получения и использования информации потребителем. К этому следует добавить, что в рекламной деятельности прагматическая интероперабельность (с экономической и социологической позиций) должна обеспечивать интересы не только потребителя (получателя) рекламы, но и отправителя информации (рекламы), прежде всего рекламодателя, поскольку в противном случае процесс реализации продукта (услуги) будет экономически неэффективен.