60. Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств: понятие, основание, реализация предмета.

Удержание - это право кредитора удерживать вещь, подлежащую передаче должнику либо им указанному лицу, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи, или по возмещению кредитору связанных с этим издержек и иных убытков, до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Право удержания характеризуется следующими чертами:

а) производностью. Оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется;

б) неделимостью предмета удержания. Кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустимо частичное удержание;

в) незаменимостью предмета удержания. Соответствующее имущество находится у кредитора (а не передается с целью обеспечить исполнение обязательства).

Основанием для удержания кредитором вещи является неисполнение должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, до того момента, пока это обязательство не будет исполнено.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом. Удерживающий вещь кредитор не вправе пользоваться и распоряжаться удерживаемой вещью. Срок права удержания не ограничен.

ГК РФ допускает удовлетворение требований кредитора за счет заложенного, а следовательно, и удерживаемого имущества при соблюдении двух основных условий:

1) должник должен отвечать за обстоятельства, вследствие которых было нарушено неисполненное обязательство;

2) объем требований должен быть существенен по отношению к стоимости заложенного имущества. Если же размер задолженности явно несоразмерен стоимости имущества, то в обращении взыскания на него может быть отказано.

Право на удовлетворение требования кредитора по реализации удержанного имущества связано с обязательной судебной процедурой. Если реализация первой (оперативной) составляющей права удержания связана только с действиями самого управомоченного (кредитора) и не нуждается в поддержке каких-либо юрисдикционных органов, то для удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемого имущества обязательно получение соответствующего судебного решения.

Без обращения в суд - допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между кредитором и должником, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.

Если внесудебное обращение взыскания на предмет удержания все же предусмотрено соглашением, нужно очень подробно регламентировать все необходимые условия (начальная продажная цена на торгах, организатор торгов, сроки реализации, возможность новации удержания вместо погашения долга и т.д.). Такая регламентация позволит кредитору избежать обвинения в самоуправстве (уголовной или административной ответственности).

Независимо от способов обращения взыскания, для удовлетворения требований кредитора заложенное (удерживаемое) движимое имущество должно быть реализовано с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством. Разница между вырученной при продаже вещи суммой и размером долга возвращается залогодателю. Если же сумма, вырученная при реализации заложенного (удерживаемого) имущества, недостаточна для покрытия долга, то кредитор имеет право получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге.

61. Залог как способ обеспечения исполнения обязательств (понятие, виды). Договор о залоге (понятие, характеристика, стороны, форма, основания возникновения и прекращения, содержание, права и обязанности сторон).

Сущность залога как обеспечительного обязательства состоит в том, что кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, предусмотренными законом (алиментные платежи, задолженность по заработной плате, прочие привилегированные требования).

Виды залога различают по следующим основаниям:

–        по месту нахождения заложенного имущества: 

• твердый залог – без передачи имущества, разновидностью твердого залога является залог товара в обороте;

• заклад – с передачей заложенного имущества, разновидностью заклада является залог в ломбарде;

–        по предмету залога

• залог имущества 

• залог прав

–        по связи заложенного имущества с землей

• залог движимого имущества 

• залог недвижимого имущества (ипотека).

Выбор вида залога зависит обычно от соглашения сторон.

При закладе заложенное имущество поступает во владение залогодержателя, который может пользоваться предметом заклада, если это предусмотрено договором. Когда пользование сопровождается извлечением доходов, то все, что приобретается таким способом, должно направляться на покрытие расходов по содержанию заложенного имущества либо засчитываться в погашение обеспеченного закладом долга (процентов по долгу).

При закладе возможности залогодателя, связанные с распоряжением заложенной вещью, ограничены, поскольку вещь передается во владение залогодержателя либо находится у залогодателя под замком, печатью или с иными знаками, свидетельствующими о том, что данное имущество находится в закладе.

По общему правилу, залог возникает на основании договора залога. Но залоговые отношения могут возникать и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Существенными условиями договора о залоге являются предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также условие о том, у какой из сторон, залогодателя или залогодержателя, находится заложенное имущество. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным. Договор носит акцессорный (дополнительный) характер.

Стороны:

- залогодатель — лицо, которое передает свое имущество в залог;

-залогодержатель — лицо, принимающее в залог имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения обязательства, всегда совпадает в кредитором.

В качестве залогодателей вправе выступать как юридические, так и физические лица, обладающие дееспособностью .

Действующее законодательство допускает перезалог (последующий залог) уже заложенного имущества. Введение правила о перезалоге связано с тем, что стоимость заложенного имущества может значительно превышать сумму долга по обязательству, уже обеспеченному залогом. Если первоначальный залогодержатель возражает против использования залогодателем права на перезалог, он вправе оговорить в договоре о залоге, что последующий залог в отношении заложенного имущества не допускается.

Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме. Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или права на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению. В ряде случаев договор о залоге должен быть зарегистрирован в установленном порядке.

Залог земли, предприятия в целом, транспортных средств или иного имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в органе, осуществляющем такую регистрацию. Несоблюдение нотариальной формы договора, а также правил о регистрации влечет недействительность договора о залоге

Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора (требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью и др., уступка которых другому лицу запрещена законом).

В состав имущества, которое может быть использовано в качестве залога, включается по сути все то, что имеет или должно иметь денежный эквивалент (вещи, деньги, ценные бумаги, транспортные средства, недвижимость и т.д.), т.е. любое материальное благо, на которое при необходимости может быть обращено взыскание. Нет запрета и для залога денег.

Возникновение залога

1. Права залогодержателя в отношениях с залогодателем возникают с момента заключения договора залога, если иное не установлено договором, настоящим Кодексом и другими законами.

2. Если предметом залога является имущество, которое будет создано или приобретено залогодателем в будущем, залог возникает у залогодержателя с момента создания или приобретения залогодателем соответствующего имущества

Прекращается по сле­дующим основаниям:

1) с прекращением обеспеченного залогом обя­зательства;

2) по требованию залогодателя при грубом нарушении за­логодержателем своих обязанностей по страхованию заложенного имущества, обеспечению его сохранности, а также по немедленному уве­домлению залогодателя о возникновении угрозы утраты или поврежде­ния заложенного имущества;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения залогового права, если залогодатель не воспользовался правом в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом;

4) в случае реализации заложенного имущества в целях удовлетворения требований залогодержа­теля в порядке, установленном законом, а также в случае, если его реа­лизация оказалась невозможной.

Залогодатель или залогодержатель, в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан (если иное не предусмот­рено законом или договором) надлежащим образом его сохранять и со­держать и, в частности:

1) страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, — на сумму не ниже размера требования;

2) при­нимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенно­го имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требова­ний со стороны третьих лиц;

3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имуще­ства.

Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответ­ствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и дохо­ды. Так, если собственник автомобиля сдал его в залог, он имеет право продолжать пользоваться им и извлекать доходы, например, занимаясь частным извозом.

Если иное не предусмотрено законом или договором и не вытека­ет из сущности залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу, либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержа­теля. Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать зало­женное имущество, ничтожно (п. 2 ст. 346 ГК).

Требования, предъявляемые к содержа­нию договора о залоге, его форме и регистрации. В частности, в дого­воре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, суще­ство, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого зало­гом. В нем также должно содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

По общему правилу договор о залоге заключается в простой пись­менной форме.

62. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств (понятие, субъектный состав, форма, основания возникновения и прекращения). Содержание правовой связи между гарантом и бенефициаром, гарантом и принципалом.

Независимая гарантия – один из способов обеспечения обязательств, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала бенефициару определённую денежную сумму в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства, независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

НЕ АКЦЕССОРНЫЙ способ обеспечения исполнения обязательства, т.к. не зависит от основного обязательства.

В зависимости от цели и характера обеспечиваемых обязательств гарантии подразделяются на:

• гарантии твердого предложения товара;

• гарантии платежа;

• гарантии поставки;

• гарантии предоставления (займа, товара);

• гарантии возврата авансовых платежей;

• налоговые, таможенные, судебные гарантии.

За предоставление гарантии гарант взимает с принципала вознаграждение в твердой сумме или в процентах к сумме гарантии.

Гарант обязан исполнить обязательство, даже если принципал против этого возражает и ссылается на обстоятельства, подтверждающие справедливость его возражений. Императивным условием исполнения гарантийного обязательства является сам факт неисполнения основного обязательства принципалом, указанный в гарантийном обязательстве, независимо от оснований (законных или незаконных) этого неисполнения.

Независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (если гарантия выдана кем-то ещё, то это поручительство).

В данных правоотношениях выделяется 3 субъекта.

Бенефициар — кредитор по обеспеченному обязательству.

Принципал — должник по обеспеченному гарантией обязательству.

Гарант - банки, иные кредитные учреждения, имеющие лицензию на совершение банковских операций, либо страховые организации.

В независимой гарантии должны быть указаны (существенные условия):

• дата выдачи;

• принципал;

• бенефициар;

• гарант;

• основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;

• денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;

• срок действия гарантии;

• обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события

Гарант обязывается к уплате определенной денежной суммы в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства. Это означает, что в гарантийном обязательстве гарант вправе указать так называемые гарантийные случаи, т. е. перечень нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требования по уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы.

Требование бенефициара должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. Необходимо указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства. Гарант обязан рассмотреть эти требования в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование условиям гарантии.

По получении требования бенефициара гарант должен уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.

Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. НО: Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия.

Основания возникновения обязательства в силу банковской га­рантии. Юридический состав из двух юриди­ческих фактов. Вна­чале заключается соглашение между принципалом и гарантом о предо­ставлении банковской гарантии. Это возмездный договор. Размер вознаграждния зависит от суммы гарантии и характе­ра обеспечиваемого обязательства. Затем происходит собственно выда­ча банковской гарантии. Эта односторонняя сделка оформляется обычно в виде «гарантийного пись­ма», исходящего от гаранта. Однако гарантийное обязательство может возникнуть и на основании лишь односторонней письменной сделки га­ранта. Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности обязательства гаранта перед бенефициаром

Гарантия прекращается:

· уплатой бенефициару суммы гарантии;

· истечением срока выдачи гарантии; -письменным заявлением бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств;

· возвращением гарантийного письма гаранту. Гарант обязан немедленно уведомить принципала:

· о получении требования бенефициара об уплате;

· о получении заявления о прекращении гарантии;

· о получении сообщения об исполнении, прекращении или недействительности основного обязательства.

Гарант вправе требовать с принципала возмещения уплаченной бенефициару гарантийной суммы.

Принципал вправе в этом случае отказать гаранту в возмещении такой суммы, если она уплачена не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если иное не предусмотрено договором между гарантом и принципалом.