Гетьман, Павлова

основанием для возбуждения дела о банкротстве иностранной ком­ пании: такие основания определяются в соответствии с примени­ мым иностранным правом. Российский суд неполномочен объявить иностранную компанию, зарегистрированную за рубежом, банкро­ том. К зарубежным активам российской компании должно приме­ няться законодательство того государства, на территории которого находится имущество (если компания владеет им непосредственно). Если речь идет о дочерней компании российского юридического лица, либо о владении российской компанией долей или акциями иностранного юридического лица, то для выяснения особенно­ стей возбуждения дела о банкротстве дочерней компании и проце­ дуры отчуждения доли или акций иностранного юридического лица должно применяться соответствующее иностранное законодатель­ ство. Одновременно российское законодательство никак не решает вопросы несостоятельности трансграничных компаний, имеющих имущество и организационную структуру на территории одновре­ менно нескольких государств1.

Закон о банкротстве (ч. 6 ст. 1) предусматривает возможность признания решений иностранных судов государств по делам о несо­ стоятельности. Закон о банкротстве содержит специальные правила признания подобных актов. Иностранный конкурсный управляющий должен обратиться в суд, компетентный для выдачи экзекватуры, и получить соответствующее определение о признании без после­ дующего получения исполнительного листа. Такая позиция в целом соответствует положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ: призна­ ние иностранного производства осуществляется не автоматически, а посредством направления ходатайства, отвечающего минималь­ ным формальным требованиям (ст. 15). Заявление удовлетворяется либо не удовлетворяется, а иностранное производство признается в качестве основного или неосновного (ст. 17).

Коллизионное регулирование трансграничной несостоятельности в российском МЧП полностью отсутствует. Нет ни одной однозначно сформулированной коллизионной нормы, которая определяла бы статут трансграничной несостоятельности; нет и правил, которые отграничивали бы ее от других коллизионных привязок. В отече­ ственной литературе присутствует мнение, что Закон о банкротстве является одним из основных актов, нормы которого составляют lex fori concursus2. К сожалению, положения Закона не позволяет опре­ делить ни пределы применения lex fori concursus (как российского,

1 Яркое В., Медведев И., Трутников С. Некоторые проблемы интернациона­ лизации цивилистического процесса и гражданских юрисдикций в России / / Арбитражный и гражданский процесс. 2006. № 1.

2 Конкурсное производство : учебно-практич. курс. М., 2010.

866 Глава 17. Транснациональное банкротство (Международное конкурсное право)

так и иностранного), ни отграничить его применение от других кол­ лизионных начал. Какое право должно применяться для регулирова­ ния трудовых отношений, связанных с банкротством? Как должно устанавливать право, применимое к вещным правам должника, — на основе ст. 1205 или ст. 1202 ГК РФ? Будет ли это право россий­ ским или иностранным в отношении части конкурсной массы рос­ сийского должника, которая находится за рубежом1?

В отечественной доктрине высказывается мнение, что един­ ственной коллизионной нормой, которая может рассматриваться в качестве адекватной к ситуациям трансграничной несостоятель­ ности, является подп. 4 п. 2 ст. 1202 ГК РФ (применение личного закона юридического лица к вопросам его создания, реорганизации и ликвидации)2. Такая трактовка представляется вполне коррект­ ной, поскольку банкротство — это специальный порядок ликвида­ ции юридического лица (ч. 1 ст. 65 ГК РФ, ч. 3 ст. 149 Закона о бан­ кротстве) .

Одновременно следует отметить, что одна норма ст. 1202 ГК РФ не способна обеспечить необходимое коллизионно-правовое регули­ рование отношений трансграничной несостоятельности, в частно­ сти, эта норма не может применяться к правоотношениям, возника­ ющим при проведении реабилитационных процедур. Практически общепризнанно, что статут трансграничной несостоятельности опре­ деляется по lex fori concursus, который является основной, но далеко не единственной коллизионной привязкой, определяющей право, применимое к международному банкротству.

К настоящему времени в отечественной доктрине разработан целый комплекс рекомендаций по приведению российского кон­ курсного законодательства в соответствие с мировыми стандартами3:

1.Регулирование отношений, связанных с трансграничной несо­ стоятельностью, должно осуществляться путем принятия отдельного федерального закона на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ о транс­ граничной несостоятельности. Это позволит регулировать данные отношения с определенной группой стран, в частности странами системы общего права, при условии инкорпорирования ими правил Типового закона в национальное законодательство.

2.Возможна подготовка и заключение двусторонних соглаше­ ний между Россией и другими странами. Уместно использовать опыт стран, имеющих такие соглашения. Например, Конвенция между Францией и Италией 1930 г. предусматривает, что судебная проце­

1Рягузов А. А. Правовое регулирование трансграничной несостоятельности : дис канд. юрид. наук. М., 2008.

2Там же.

3Попондопуло В. Ф. Международное коммерческое право : учеб. пособие. М.,

2004.

дура, возбужденная в государстве по месту основного места нахож­ дения должника, распространяется на территорию другой страны — участницы Конвенции, но запрещает возбуждение в этой стране дру­ гой процедуры.

3. Необходимо урегулировать отношения трансграничного бан­ кротства в ГК РФ (в разд. VI «Международное частное право» опре­ делить право, подлежащее применению к отношениям трансгранич­ ного банкротства) и в Законе о банкротстве (определить исключе­ ния из правила о взаимности; установить возможность и условия открытия отдельного производства, затрагивающего находящееся внутри страны имущество иностранного должника; предусмотреть меры обеспечения требований российских кредиторов при банкрот­ стве иностранного должника за счет его имущества, находящегося в России).

Вторая модель закреплена в законодательстве ФРГ — гл. 11 Положения о несостоятельности (1994) и ст. 102 Вводного закона к нему. Решения иностранных судов признаются на началах взаим­ ности — «германские суды могут признавать иностранные судеб­ ные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии». Признанию подлежат и само иностранное производство по делу о банкротстве, и иностранные решения в отношении обеспе­ чительных мер, и иные судебные акты, принятые по делу. Признание иностранных производств не исключает открытия отдельного про­ изводства, ограниченного находящимися в Германии активами. В признании может быть отказано в случае нарушения иностранным судом правил международной подсудности либо если такое призна­ ние ведет к результату, явно несовместимому с «основополагающими принципами германского права». Исполнение судебных актов, при­ нятых в ходе иностранного производства, возможно, если их допу­ стимость будет признана решением немецкого суда. Иностранные кредиторы, участвующие в производстве о несостоятельности на тер­ ритории ФРГ, имеют равные права с немецкими кредиторами.

Производство по делу о трансграничной несостоятельности и его последствия регулируются lex fori concursus. В немецкой литературе утверждается, что lex fori concursus — это двусторонняя коллизион­ ная норма, подчеркивающая универсальный характер немецкого права в случае возбуждения процедуры в Германии и одновременно признающая действие иностранного права, когда процедура возбуж­ дается за рубежом. При этом сфера действия lex fori concursus огра­ ничена. Договоры о вещных правах на недвижимость и сами права на недвижимое имущество регулируются lex rei sitae. Статус морских и воздушных судов определяется правом страны, в которой ведется

868 Глава 17. Транснациональное банкротство (Международное конкурсное право)

соответствующий реестр. Перечень исключений из lex fori concursus имеет открытый характер.

Аналогичный подход воспринят в Грузии — Закон «О производ­ стве по делу о неплатежеспособности» (2007) (гл. VII «Производство по делу о неплатежеспособности за рубежом»). Производство по делу

онеплатежеспособности за рубежом должно быть признано в отно­ шении находящихся в Грузии недвижимого имущества и кредиторов, кроме случаев, когда: а) суд, рассмотревший дело о неплатежеспо­ собности, не правомочен согласно законодательству Грузии; б) про­ изводство по делу о неплатежеспособности за рубежом противоре­ чит существенным принципам законодательства Грузии, в частности основным правам лиц. Порядок признания и исполнения решения, вынесенного в результате производства по делу о неплатежеспособ­ ности за рубежом, определяется Законом о МЧП Грузии (ст. 54).

При признании дела о неплатежеспособности, производство по которому было осуществлено за рубежом, возможно обособлен­ ное производство в Грузии (ст. 55):

1.Если должник, в отношении имущества которого за рубежом открыто производство по делу, руководит филиалом на территории Грузии, который самостоятельно заключает сделки, или объектом, производящим сельскохозяйственную продукцию. Обособленное производство касается только находящегося в Грузии имущества должника. Право участвовать в нем имеют только те кредиторы, тре­ бования которых связаны непосредственно с деятельностью фили­ ала или объекта, производящего сельскохозяйственную продукцию.

2.Право на подачу заявления об открытии обособленного произ­ водства по делу о неплатежеспособности имеет наделенное соответ­ ствующим полномочием лицо, назначенное по производству по делу

онеплатежеспособности за рубежом.

3.Кредиторы, участвующие в производстве по делу о неплате­ жеспособности за рубежом, в отношении части своих требований, не удовлетворенных при производстве по делу о неплатежеспособ­ ности за рубежом, могут участвовать в обособленном производстве по делу о неплатежеспособности в Грузии только в случае обоснова­ ния в суде своего интереса.

4.Для обособленного производства по делу о неплатежеспособ­ ности назначается опекун, который сотрудничает с имеющим соот­ ветствующие полномочия лицом, назначенным по производству по делу о неплатежеспособности за рубежом.

5.После прекращения обособленного производства по делу

онеплатежеспособности оставшееся имущество возвращается име­ ющему соответствующее полномочие лицу, назначенному по произ­ водству по делу о неплатежеспособности за рубежом.

Вторая модель закреплена и в современном законодательстве Испании — Закон о конкурсном производстве (2003) содержит разд. IX «Правила международного частного права». Подход испанского законодателя основан на принципе универсальности. Признание иностранного производства в качестве основного не препятствует возбуждению процедуры в отношении активов испанских должни­ ков. Отсутствие взаимности — одно из оснований для отказа в при­ знании иностранного судебного акта, принятого по делу о банкрот­ стве. К процедуре, возбужденной в Испании, применяется lex fori concursus. Признание иностранного судебного акта осуществляется посредством экзекватуры.

Второй модели придерживается и федеральное законодатель­ ство США. На федеральном уровне процедуры банкротства регу­ лирует Кодекс законов о банкротстве (титул 11 Свода федераль­ ных законов США). Конгресс США в 1978 г. ввел в действие разд. 304 Кодекса, который в 2005 г. был пересмотрен и заменен гл. 15 «Вспомогательные процедуры и другие международные дела». Глава 15 содержит специальный раздел, посвященный сотрудничеству аме­ риканских и иностранных судов для координации процедур, каса­ ющихся одного и того же должника. Предусматриваются взаимное признание иностранных судебных процедур и возможность возбуж­ дения производства о несостоятельности в отношении иностранных компаний.

Американский законодатель рассматривает иностранное произ­ водство (foreign proceeding) как производство, возбужденное в стране домицилия, места нахождения, основного места ведения бизнеса или нахождения основных активов должника. Иностранным кредиторам предоставляются те же права, что и американским.

Закон суда по месту рассмотрения дела о банкротстве (lex fori concursus) применяется, если его применение не нарушает законы и публичный порядок США, и если иностранные суды действуют в соответствии с фундаментальными правилами процессуальной открытости и справедливости. Американские суды должны оценить законодательство иностранной юрисдикции, для которой испраши­ вается процессуальная поддержка, по следующим параметрам:

1)насколько иностранная юрисдикция относится к кредиторам справедливо;

2)насколько иностранная юрисдикция препятствует мошенни­ ческому сокрытию собственности должника;

3)защищены ли американские кредиторы против предвзятого рассмотрения их требований.

Особенность американской системы регулирования трансгранич­ ной несостоятельности — наличие института воздержания амери­

870 Глава 17. Транснациональное банкротство (Международное конкурсное право)

канских судов от международной юрисдикции и возможность при­ менения концепции forum non conveniens. Воздержание от осущест­ вления юрисдикции (отклонение заявления, отказ от рассмотрения дела или его приостановление) допускается в случаях:

1)такое воздержание более благоприятно интересам должника

икредиторов (например, при существенном противоречии нацио­ нального и иностранного права);

2)иностранное производство уже признано в США;

3)такое воздержание служит целям, декларируемым американ­ ским законодательством о банкротстве.

Принцип forum non conveniens исходит из следующих предпосы­ лок, определяемых в каждом конкретном случае:

1)целесообразность осуществления конкурирующей юрисдик­

ции;

2)оценка причин выбора заявителем именно американской юрисдикции;

3)соблюдение баланса между интересом заявителя в выборе аме­ риканской юрисдикции, интересами других сторон и публичным интересом в выборе юрисдикции и достижении справедливости.

Третья модель предусмотрена в Японии — Закон о признании иностранных производств о несостоятельности и сотрудничестве (2000). Этот Закон реализует принцип «усеченной универсальности». Иностранные производства признаются, но в определенных случаях (перечень исчерпывающий). Закон закрепляет возможность отмены такого признания (отдельно определены основания обязательной отмены и отмены по усмотрению суда).

Схожая модель закреплена в законодательстве Румынии — Закон о международном частном праве в области банкротства (2002). Само название Закона показывает, что румынский законодатель включает институт трансграничной несостоятельности в МЧП. Закон представ­ ляет собой чрезвычайно высокий стандарт регулирования и является логическим продолжением кодификации румынского МЧП (Закона МЧП). Общий подход основан на принципе универсальности. Закон 2002 г. содержит материальные, коллизионные и процессуальные нормы. Основная коллизионная привязка — lex fori concursus.

С определенной долей условности (ввиду специфики правовой системы) к странам, придерживающимся третьей модели, можно отнести и Великобританию. Основным документом, регулирую­ щим вопросы международных банкротств, является Акт о несостоя­ тельности (2000) (Insolvency Act). В 2006 г. вступили в силу Правила о трансграничной несостоятельности. Правила являются lex specialis по отношению к общим нормам английского права о трансгранич­ ной несостоятельности.

Международная подсудность определяется (по опровержимой презумпции) по месту нахождения центра основных интересов долж­ ника в стране его регистрации. В английский суд вправе обратиться иностранный кредитор, которому предоставляются права кредитора по английскому праву. Английский суд признает иностранное про­ изводство как «основное» или «неосновное». Производство, возбуж­ денное в Англии, распространяется только на английское имущество должника. Все заявления (о признании иностранного производства, принятии обеспечительных и иных защитных мер) подаются с обя­ зательным приложением аффидевитов.

В Великобритании возбуждение производства о несостоятельно­ сти может быть осуществлено против любой компании, учрежден­ ной в любой стране. Такой подход вытекает из особенностей англий­ ской системы — возможность подчинить спор юрисдикции англий­ ского суда, исходя из факта «присутствия» ответчика на территории Англии (возможность вручения судебной повестки). Если дело о при­ знании юридического лица несостоятельным начато по инициативе должника, английский суд наделяется компетенцией, когда истец либо находится в Англии, либо имеет там место постоянного пребы­ вания, либо ведет дела (лично или через агента). Если ходатайство

опризнании несостоятельности возбуждается кредитором, то для признания компетенции английского суда требуется, чтобы долж­ ник присутствовал в Англии, был там домицилирован, имел жилой дом, предприятие или вел дела.

Четвертая модель характерна для законодательства латино­ американских стран. Признание в Перу иностранного решения

онесостоятельности должно производиться с соблюдением требо­ ваний об уведомлении и публичности, предусмотренных в перуан­ ском законе для банкротств внутреннего характера. Перуанский суд, который рассматривает вопрос о признании иностранного реше­ ния о несостоятельности, может распорядиться об обеспечительных мерах с момента представления ходатайства о признании.

Последствия несостоятельности, объявленной за границей и при­ знанной в Перу, определяются по перуанскому закону в том, что каса­ ется имуществ, расположенных в Перу, и прав кредиторов. Судья в соответствии с перуанским законом формирует, управляет и рас­ пределяет конкурсную массу в Перу, удовлетворяя права кредиторов, имеющих место жительства в Перу, и зарегистрированные в Перу требования согласно очередности, установленной в перуанском зако­ нодательстве.

Если в Перу не имеется проживающих кредиторов или зареги­ стрированных требований, или если после их удовлетворения у несо­ стоятельного должника остается имущество, такое имущество пере­

872 Глава 17. Транснациональное банкротство (Международное конкурсное право)

дается управляющему по несостоятельности за границей с предва­ рительным утверждением перед перуанским судьей правильности и очередности удовлетворения требований, реализованных за гра­ ницей (ст. 2105 ГК Перу).

Венесуэльские суды обладают юрисдикцией рассматривать дела, вызванные предъявлением исков, относящихся к полному распре­ делению имуществ при банкротствах: 1) когда венесуэльское право является компетентным в соответствии с положениями настоя­ щего закона регулировать существо тяжбы; 2) когда на территории Венесуэлы находятся имущества, которые образуют составную часть полностью распределяемых имуществ (ст. 41 Закона о МЧП).

Пятая модель впервые была разработана в Швейцарии — Закон о МЧП 1987 г. (гл. 11 «Несостоятельность и мировое соглашение в конкурсном производстве»). Иностранное решение о несостоятель­ ности, вынесенное в государстве места жительства должника, при­ знается по запросу иностранного управляющего или одного из кре­ диторов. Если имущество находится в разных местах, суд, первым принявший дело к производству, обладает исключительной компе­ тенцией. Местом нахождения прав требования несостоятельного должника считается место жительства его должника.

Швейцарский законодатель не подразделяет иностранные произ­ водства на основные и дополнительные. Территориальная подсуд­ ность внутри Швейцарии определяется по месту нахождения иму­ щества иностранного должника. Возбуждение территориального производства в отношении швейцарских активов должника не пред­ усматривается, однако признание иностранного решения имеет для находящегося в Швейцарии имущества определенные правовые последствия. К искам о признании недействительности сделок несо­ стоятельного должника применяется швейцарское право.

Признание иностранного реестра требований кредиторов отно­ сится к ведению швейцарского суда, в компетенцию которого входит признание иностранного решения о несостоятельности должника. Компетентный суд должен убедиться в том, что кредиторы, имеющие место жительства в Швейцарии, были надлежащим образом вклю­ чены в иностранный реестр.

Примеру Швейцарии последовал законодатель Бельгии — Кодекс МЧП 2004 г. (гл. XI «Производство по распределению имущества при банкротстве»). Трансграничная несостоятельность нормативно утверждается как самостоятельный институт МЧП. В Кодексе содер­ жится небольшой глоссарий необходимых терминов:

— «рассмотрение банкротства» — это производство по распреде­ лению имущества при банкротстве;

—«основное рассмотрение» — это рассмотрение банкротства, которое затрагивает в целом имущество должника;

—«территориальное рассмотрение банкротства» — это рассмо­ трение банкротства, затрагивающее только то имущество должника, которое находится на территории государства, где начато рассмо­ трение.

Признание в Бельгии иностранного судебного решения, кото­ рое открывает основное производство, не затрагивает компетенции бельгийского суда по открытию территориального рассмотрения. Рассмотрение банкротства, открытого на территории Бельгии, и его последствия регулируются бельгийским правом. Бельгийское право определяет условия открытия рассмотрений, их проведение и закры­ тие. Без ущерба для применения бельгийского права (в отношении исков о ничтожности, аннулировании и неисполнимости актов, неблагоприятных для всех кредиторов) последствия открытия рас­ смотрений о банкротстве могут регулироваться иностранным пра­ вом. Применимое иностранное право:

1.Вещные права третьих лиц в отношении имущества, находя­ щегося на территории другого государства, — право, подлежащее применению к этим вещным правам.

2.Права кредитора требовать присоединения его иска к иску должника, — право, подлежащее применению к иску должника

обанкротстве.

3.Контракт, дающий право на приобретение или использование недвижимого имущества, — право, подлежащее применению к дан­ ному контракту.

4.Права и обязанности сторон в отношении системы платежа или финансового рынка, — право, подлежащее применению к этой системе или рынку.

5.Трудовые контракты и трудовые отношения — право, подле­ жащее применению к трудовому контракту.

6.Права должника на недвижимость, судно или самолет, кото­ рые подлежат регистрации в государственном реестре, — право, под­ лежащее применению к этим правам.

Бельгийский законодатель первым в мире закрепил в националь­ ном праве такой широкий и детальный перечень коллизионных норм, применимых к международному банкротству. С точки зрения бельгийского законодателя, иное решение коллизионных вопросов может противоречить правам сторон. Иностранное судебное реше­ ние может не порождать никаких последствий в Бельгии, если при его вынесении вопросы применимого права были решены иначе, чем это установлено в Кодексе.

Иностранный суд, вынося решение, признание и исполнение которого будет истребовано в Бельгии, должен учитывать коллизи­

874 Глава 17. Транснациональное банкротство (Международное конкурсное право)

онные нормы бельгийского права. Подобный подход вообще харак­ терен для романских стран (аналогичное требование к признанию и исполнению иностранных решений закреплено в законодательстве Франции). На практике это создает серьезные проблемы для призна­ ния иностранных актов о несостоятельности.

Схожая модель регулирования закреплена и в Чехии — проект Закона о МЧП содержит гл. 6 «Процедура банкротства» (§ 111—117). Чешский законодатель предусматривает специальное регулирование трансграничной несостоятельности финансово-кредитных организа­ ций и страховых компаний.

17.5.М еждународно-правовое регулирование трансграничной несостоятельности

Вобласти банкротства действуют двусторонние соглашения о регу­ лировании вопросов несостоятельности юридических и физических лиц: франко-швейцарская конвенция (1869); бельгийско-голланд- ское соглашение (1925); франко-итальянская конвенция (1930); гер- мано-голландское соглашение (1962); франко-австрийская конвен­ ция (1979). Общее в этих конвенциях — концепция единого произ­ водства. Подчеркивается, что осложнение судебного производства открытием параллельного разбирательства в суде другого государ­ ства не должно иметь места в связи с удвоением судебных расхо­ дов, увеличением длительности процесса и отсутствием возможно­ сти быстрого и результативного сотрудничества между судебными органами.

Судебная процедура, возбужденная в государстве по месту основ­ ного места нахождения должника, распространяется и на террито­ рию стран, являющихся сторонами в договоре, но запрещает воз­ буждение в этих странах другой процедуры. Соглашения закрепляют признание юрисдикции домицилия или места основного ведения бизнеса, полномочий иностранного ликвидатора (управляющего).

Попытки разработать универсальное международное регулирова­ ние вопросов трансграничной несостоятельности предпринимаются в течение более 100 лет. Гаагской конференцией по МЧП в 1925 г. была подготовлена Конвенция о банкротстве (в силу не вступила); на региональном уровне известна Конвенция северных стран о бан­ кротстве (1933).

Действующее конвенционное регулирование транснациональ­ ного банкротства имеет место на региональном уровне. Кодекс Бустаманте (разд. IX) закрепляет смешанную систему конкурсного производства: «Если неплатежеспособный должник, по делам кото­ рого назначен конкурс или объявлена несостоятельность, имеет