Гетьман, Павлова

комитет состоит из торговой палаты одного из государств-участни- ков и двух членов. Избирается на четыре года торговыми палатами государств-участников (ст. X).

Европейская конвенция закрепляет правила отвода арбитража по неподсудности (отсутствие или недействительность арбитражного соглашения, утрата им силы, поставленные вопросы превышают пра­ вомочия данного арбитража). Арбитраж сам решает вопрос о своей компетенции, наличии или действительности арбитражного согла­ шения или самой сделки, составной частью которой является арби­ тражное соглашение. Решение арбитража может быть обжаловано в компетентный государственный суд по праву страны суда (ст. V).

Конвенция устанавливает правила отвода по неподсудности госу­ дарственного суда. Государственный суд обязан отказаться от рас­ смотрения спора, по которому стороны заключили арбитражное соглашение, т.е. отвод основан на наличии арбитражного соглаше­ ния. Суд имеет право не признать арбитражное соглашение, если по закону страны суда стороны не имели права передавать данный спор на арбитражное рассмотрение. Вопрос о недействительности арбитражного соглашения решается судом:

—когда вопрос касается правоспособности одной из сторон — по праву, применимому к данной стороне (личный закон);

—во всех других случаях — по закону, которому стороны подчи­ нили арбитражное соглашение;

—при отсутствии автономии воли сторон — по материальному праву, на которое указывают коллизионные нормы права страны суда.

Применимое в арбитражном разбирательстве право определя­ ется согласно автономии воли сторон, а при отсутствии соглашения сторон арбитраж сам решает вопрос о выборе права. В отношении выбора права, которое должно служить основанием для решения дела по существу, предусмотрен принцип неограниченной автоно­ мии воли сторон.

Предусмотрена презумпция необходимости мотивировать арби­ тражное решение (ст. VIII), если стороны не оговорили иного, или если не избрана арбитражная процедура страны, в кото­ рой не принято мотивировать арбитражное решение (например, Великобритания). Государственный суд имеет право объявить реше­ ние МКА недействительным путем отказа в его признании и испол­ нении (ст. IX).

Нью-Йоркская и Европейская конвенции не затрагивают дей­ ствия других международных соглашений в отношении признания

иисполнения иностранных арбитражных решений, заключенных между государствами-участниками. По многим вопросам конвенции

не содержат унифицированного материального или процессуального регулирования, а отсылают к национальному праву.

Европейская экономическая комиссия ООН и Экономическая комиссия ООН для Азии и Дальнего Востока разработали арби­ тражные регламенты и правила международного торгового арби­ тража (1966). Данные акты имеют факультативный характер, они применяются только при наличии соглашения сторон. Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) разработала Арбитражный регламент (2010) и Типовой закон о МКА (1985 в ред. 2006).

Типовой арбитражный регламент и Типовой закон ЮНСИТРАЛ

не являются международными договорами и не обладают обязатель­ ной силой для государств. Это унификация правил арбитражной про­ цедуры для изолированного третейского суда. Юридическая природа Регламента: он является резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН, рекомендацией государствам для использования в международных торговых контрактах. Применяется только в случае наличия пись­ менного соглашения сторон. Стороны имеют право вносить изме­ нения в Регламент. Юридически профессиональный уровень этого документа чрезвычайно высок — даже институционные арбитражи применяют его в дополнение к своим собственным регламентам.

Основные положения Регламента: порядок формирования разо­ вого арбитража и его состав; место проведения арбитражного разби­ рательства; автономность арбитражной оговорки; процедура рассмо­ трения спора. В Регламенте разработана типовая арбитражная ого­ ворка, воспринятая арбитражным законодательством многих стран. Регламент ЮНСИТРАЛ предусматривает гибкость и многовариант­ ность решения всех аспектов арбитражной процедуры.

В рамках ЮНСИТРАЛ разработан Согласительный регламент (1980), регулирующий согласительную процедуру рассмотрения международных коммерческих споров. Эта процедура может при­ меняться только в случае согласия сторон. Отличие согласительной процедуры от арбитражной: арбитражная завершается вынесением решения, а согласительная направлена на достижение компромисса, устраивающего обе стороны. Условия согласительной процедуры:

—участие посредников, рекомендации которых имеют характер совета;

—право сторон отказаться следовать рекомендациям посредни­

ков;

—передача спора в арбитраж, если согласительная процедура не увенчалась успехом.

Международный арбитражный суд является одним из посто­ янных органов Международной торговой палаты (MAC МТП). Его

специфика проявляется в наиболее ярком выражении всех основных качеств МКА: отстраненность от национальных судебных и право­ вых систем; неограниченное право сторон по собственному усмотре­ нию определять все аспекты арбитражной процедуры. Эта специфика делает MAC МТП чрезвычайно привлекательным для участников международной коммерческой деятельности и одним из наиболее авторитетных центров по рассмотрению торговых споров.

MAC МТП основан в 1923 г. За время своего существования рас­ смотрел более 10 тыс. дел, касающихся коммерческих соглашений между сторонами, представляющими государственные и полугосударственные предприятия, частные компании и физических лиц. MAC МТП может признать себя компетентным в коммерческих спо­ рах, не имеющих международного характера, если существует согла­ шение между сторонами об арбитраже.

Арбитражный регламент МТП (1998) разработан с целью ликви­ дации разницы между юридической практикой и законодательством различных правовых систем. Ведение споров не подпадает под юрис­ дикцию какой-либо стороны. Регламент позволяет сторонам и судьям проводить арбитражные разбирательства, не ссылаясь на какие-либо нормы внутреннего законодательства.

MAC МТП компетентен рассматривать коммерческие споры меж­ дународного характера. Широкое толкование признака международ­ ное™ — любой спор, каким-то образом связанный с международной коммерческой деятельностью. Обязательное условие юрисдикции MAC МТП — наличие арбитражного соглашения о передаче спора на его рассмотрение. Форма соглашения — свободная, но ссылка на компетенцию Суда должна быть недвусмысленно и детально опре­ делена. В Регламенте предусмотрены типовая арбитражная оговорка и принцип неограниченной автономии воли сторон.

Стороны свободны в достижении договоренности относительно права, которое должно применяться составом арбитража к существу спора. При отсутствии такой договоренности состав арбитража при­ меняет правовые нормы, которые он сочтет подходящими. Во всех случаях состав арбитража принимает во внимание положения кон­ тракта и соответствующие торговые обычаи. Состав арбитража при­ нимает на себя полномочия дружественного посредника или решает спор ex aequo et bono, только если стороны согласились предоставить ему такие полномочия (ст. 17).

Регламент устанавливает принцип строгой конфиденциальности при разбирательстве дела. Закреплено сочетание принципа свободы арбитров с определенными контрольными функциями со стороны MAC МТП в отношении арбитражной процедуры. Наличие арби­ тражного соглашения устанавливается в порядке неопровержимой

презумпции. Предусматривается возможность принятия решения об отводе некомпетентного или недобросовестного арбитра. В этих целях принимается акт о компетентности. Окончательное решение арбитража о компетенции принимается после проверки акта MAC МТП.

Арбитражный регламент МТП 1998 г. предусматривает право арбитража принимать обеспечительные меры. Если только стороны не договорились об ином, состав арбитража после передачи ему дела может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии пред­ варительных или обеспечительных мер, которые он сочтет подходя­ щими. Состав арбитража может обусловить принятие такой меры предоставлением адекватного обеспечения стороной, заявившей соответствующее ходатайство. Данные меры могут быть приняты в форме мотивированного приказа или решения, если состав арби­ тража сочтет это необходимым (ст. 23).

Специфика MAC МТП— наличие двухуровневой системы. Первый уровень — разрешение конкретных споров составом арбитров в соот­ ветствии с Регламентом и вынесение соответствующего решения. Второй уровень, свойственный только MAC МТП, — контроль над арбитражным процессом для обеспечения исполнения вынесенного арбитрами решения. Суд полностью контролирует процесс: от заяв­ ления об арбитраже и до окончательного решения по делу.

Какого-либо списка арбитров в Суде не существует — стороны самостоятельно, с помощью Секретариата избирают арбитров. После формирования своего состава арбитраж с участием сторон должен составить Акт о полномочиях арбитров, где излагаются требования сторон, перечень требующих разрешения вопросов и определяются временные рамки арбитражного разбирательства.

При МТП функционирует механизм для рассмотрения спо­ ров в порядке согласительной процедуры — Административная комиссия по согласительной процедуре. Ее деятельность основана на Согласительном регламенте МТП. Задача Комиссии — выработать взаимоприемлемый для спорящих сторон вариант решения. Если согласительная процедура не увенчалась успехом, стороны имеют право передать спор в арбитраж.

Конвенция обурегулировании инвестиционных споров между госу­ дарствами и физическими или юридическими лицами других госу­ дарств (ИКСИД/ICSID) (г. Вашингтон, 18 марта 1965 г.) была раз­ работана под эгидой МБРР. Цель Конвенции — защита интересов частного капитала. Нормы Конвенции предусматривают изъятие инвестиционных споров из юрисдикции национальных судов и пере­ дачу их в специальный международный арбитраж.

Особенность инвестиционных отношений заключается в нера­ венстве партнеров: отношения между суверенным властным субъ­ ектом (государством-реципиентом) и иностранным инвестором (лицом частного права). По отношению к иностранному инвестору государство выступает как властная структура. Инвестор обязан под­ чиняться правовому режиму, установленному принимающим госу­ дарством1. При рассмотрении инвестиционного спора государство может отклонить претензии иностранных инвесторов при помощи ссылки на свой иммунитет.

Основное содержание Вашингтонской конвенции — создание специального международного арбитража с компетенцией в сфере рассмотрения инвестиционных споров: Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). МЦУИС — одно из структурных подразделений МБРР, постоянно действующий арбитражный орган, созданный в форме международной межпра­ вительственной организации, обладающий международной право­ субъектностью и специальной юрисдикцией. Его цель — разреше­ ние посредством примирения и арбитража инвестиционных споров между государством и частным лицом другого государства.

Организационная структура МЦУИС: Административный совет, Секретариат, Посредники и Арбитры (включенные в особые спи­ ски). Посредники и Арбитры — это лица, обладающие достаточной квалификацией, назначаемые в соответствии с Вашингтонской кон­ венцией и выразившие желание исполнять возложенные на них обя­ занности. Лица, включенные в списки, должны обладать высокими моральными качествами, достаточной компетентностью в области права, коммерции, экономики и финансов. При включении в спи­ сок Арбитров особое значение придается компетентности таких лиц

вобласти права. Председатель должен обеспечить представительство

всписке всех основных правовых систем мира и основных форм эко­ номической деятельности2.

Компетенция МЦУИС определена в Арбитражном регламенте МЦУИС:

—споры между государством — участником Конвенции и част­

ными лицами другого государства-участника;

—только инвестиционные споры, т.е. правовые споры, вытекаю­ щие непосредственно из инвестиционных отношений;

—наличие письменного соглашения сторон о передаче спора на рассмотрение в МЦУИС.

Вашингтонская конвенция не содержит императивного положе­ ния об обязанности непременно передавать инвестиционные споры

вМЦУИС. Она предусматривает два механизма разрешения спо­

1Богуславский М. М. Международное частное право : учебник. М., 2011.

2Богуславский М. М. Международное частное право : учебник. М., 2011.

ров — примирительная и арбитражная процедуры. Эти процедуры не соподчинены между собой — стороны вправе выбрать любую или применить обе: примирение или арбитраж, либо примирение с последующим арбитражем, если попытка примирения окончилась неудачей. Инициатором выбора процедуры может выступать любая сторона спора.

Государства, независимо от того, являются ли они стороной спора, обязаны признавать юридическую силу арбитражных решений, вынесенных в соответствии с Вашингтонской конвенцией, и прини­ мать меры для принудительного исполнения таких решений.

Согласно ст. 42(1) Вашингтонской конвенции МЦУИС рассматри­ вает спор в соответствии с нормами права, которые согласованы сто­ ронами. Если соглашение сторон отсутствует, МЦУИС должен при­ менить право государства — стороны в споре (включая его колли­ зионные нормы), а также «такие нормы международного права, которые могут быть применимы». В докладе исполнительных дирек­ торов МБРР о Вашингтонской конвенции 1965 г. подчеркивается, что термин «международное право» следует понимать в значении ст. 38 Статута Международного суда ООН.

Вашингтонская конвенция указывает, что ни право принимаю­ щего государства, ни нормы международного права не могут приме­ няться на исключительной основе. МЦУИС должен применять и те

идругие нормы в следующей последовательности:

—нормы национального права;

—нормы международного права:

—в случае пробела в национальном праве;

—при противоречии между соответствующей нормой внутриго­ сударственного и международного права.

В решениях МЦУИС часто встречаются ссылки на обычное между­ народное право и «общие принципы международного права»1.

И в Вашингтонской конвенции (ст. 26) и в Арбитражном регла­ менте МЦУИС (ст. 39) закреплено, что стороны могут обращаться в государственный суд с просьбой о принятии обеспечительных мер в поддержку арбитражного разбирательства в МЦУИС в случае, если они прямо договорились об этом.

18.9.М еждународный коммерческий арбитраж в сети Интернет

Развитие Интернет-коммерции, создание «виртуальных» компаний

иподписание «виртуальных» контрактов подготовили почву для

1Войтович С. Международно-правовые обычаи в международных инвестицион­ ных спорах с участием Украины / / URL: http://w ww .gp.ua/eng/artl.shtm l

организации Интернет-арбитража. В настоящее время существует целая система действующих третейских судов он-лайн. Такие суды различаются по многим характеристикам:

—суды, которые рассматривают дела на основании норм права,

исуды, которые рассматривают дела на основании принципа спра­ ведливости;

—в одних судах дела рассматривают бывшие государственные судьи, адвокаты и юристы, в других — посетители сайта третейского суда;

—в некоторых судах рассматриваются споры всех желающих, в других — только споры и конфликты определенных категорий или в определенной области;

—в одних судах судебное заседание проходит с участием сторон в режиме он-лайн, в других решения принимаются на основании только письменных документов.

Первым проектом по созданию Интернет-судов был проект «Виртуальный судья», разработанный Американской арбитражной ассоциацией, Центром права и информационной политики универ­ ситета г. Вилланов (штат Пенсильвания) и Институтом права кибер­ пространства (1996).

Интернет-суды (виртуальные суды) имеют серьезные преимуще­ ства перед обычными судами1:

1) экономия времени (не надо тратить время на посещение суда для подачи иска, для участия в заседаниях, для получения решения); 2) экономия средств (не надо тратить деньги на поездки, если суд

находится в другом регионе или государстве); 3) ускорение процесса рассмотрения дел;

4) сокращение формальностей, времени и расходов повышает эффективность арбитража;

5) возможность 24-часового доступа к материалам дела. Стороны вправе договориться о проведении арбитражного про­

цесса «виртуально». Большинство национальных законов и регла­ ментов МКАзакрепляет право сторон договориться о процедуре рас­ смотрения их спора. Стороны могут договориться и об использова­ нии средств электронной связи в арбитражном процессе. Соглашение сторон должно быть поддержано арбитражем, поскольку иначе его решение может быть отменено в силу ст. V (1) (d) Нью-Йоркской конвенции2.

1 Шмелева-Мата О. В. Виртуальный арбитраж: реальная альтернатива разреше­ ния внешнеэкономических споров / / URL: http://www .kollegi.ru/iss/t2/n6/41.htm

2 Лазарев А. Ю. Правовое обеспечение защиты информации при использовании электронного документооборота в арбитражном судопроизводстве : автореф. дис. ...

канд. юрид. наук. М., 2007.

ний арбитров по существу дела и составления «электронного» про­ екта решения. Такими основаниями предлагается считать1:

—согласие всех арбитров на использование средств электрон­ ной связи;

—непосредственное участие всех арбитров в обсуждении и при­ нятии проекта решения;

—отсутствие соглашения сторон об исключении средств элек­ тронной связи из арбитражной процедуры;

—избрание сторонами или арбитражем «виртуальной» формы совещаний и вынесения решения, которое должно быть надлежа­ щим образом зафиксировано.

В 1985 г. швейцарский Верховный суд подтвердил право арби­ тров проводить совещания посредством электронной связи. Суд подчеркнул, что единственным обязательным условием для прове­ дения совещания арбитров и вынесения решения является их непо­ средственное участие. Соглашение арбитров может быть выра­ жено как в устной, так и в письменной форме. Следовательно, нет запрета о проведении совещаний посредством электронной связи, если только стороны не договорились об ином. Закон об арбитраже Италии (1994) закрепил возможность проведения совещаний между арбитрами посредством видеоконференции2.

В английской доктрине высказывается мнение, что арбитраж­ ное решение может быть составлено председательствующим арби­ тража и разослано другим арбитрам по электронной почте. В случае их согласия с проектом решение рассылается сторонам аналогич­ ным образом. Поскольку решение не должно быть мотивированным (в соответствии с английским правом), не будет существовать осно­ ваний для его обжалования3. Однако нормы национального зако­ нодательства большинства стран континентальной системы права требуют мотивированности арбитражного решения. Кроме того, это предложение не учитывает проблемы конфиденциальности «вирту­ ального» арбитража.

Уже существует практика по применению «виртуального» арби­ тража. Американская арбитражная ассоциация приняла участие

впроекте «Виртуальный магистрат». Стороны могут передать споры, связанные с информационными технологиями, на рассмотрение

арбитра, который должен вынести решение в течение 72 часов.

1URL: http://www.bestlawyers.ru/php/news/archnew.phtml?id= 368&idnew=203 66&start=20

2Лазарев А. Ю. Правовое обеспечение защиты информации при использовании

электронного документооборота в арбитражном судопроизводстве: Автореф. дисс...

канд-та юрид. наук. М., 2007.

3 URL: http://www.portalus.ru/modules/russianlaw/rus_readme.php?subaction=s howfull&id=1129652766&archive=&start_from=&ucat=57&category=57