Гетьман, Павлова

ности, независимо от того, возникнет ли необходимость арбитраж­ ного разбирательства дела1.

Иногда оговорка о применимом праве подчиняет контракт не законам конкретного государства, а «праву справедливости» (ех aequo et bono), общим принципам права, международному коммер­ ческому праву (lex mercatoria), международным торговым и деловым обычаям. В российском законодательстве закреплено положение — особенности определения права, подлежащего применению меж­ дународным коммерческим арбитражем, устанавливается в законе о международном коммерческом арбитраже (абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ).

Принцип автономии воли сторон — основополагающее начало арбитражного разбирательства. Третейский суд рассматривает спор

всоответствии с теми нормами права, которые стороны избрали

вкачестве применимых. Рассмотрение спора в МКА исключает при­ менение отсылок обеих степеней. Любое указание на право какоголибо государства должно толковаться как отсылающее к материаль­ ному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

Во всех случаях МКА принимает решение в соответствии с усло­ виями контракта и с учетом международных торговых обычаев: «Арбитражный суд выносит решение на основании правовых норм, избранных сторонами, а при отсутствии такого выбора — на основа­ нии правовых норм, с которыми дело имеет наиболее тесную связь. Стороны могут разрешить арбитражному суду выносить решение по справедливости» (ст. 187 Закона о МЧП Швейцарии). Право, при­ менимое к спору, определяется самими сторонами. Если стороны не выбрали право, арбитр устанавливает применимое право в соот­ ветствии с положениями настоящего Закона (т.е. применяет чешские коллизионные нормы). Применение норм иностранного МЧП воз­ можно только по прямому указанию сторон. Стороны вправе прямо обязать арбитров решать спор в соответствии с принципами спра­ ведливости (§ 119 проекта Закона о МЧП Чехии).

Если стороны не выбрали применимого права, третейский суд сам определяет применимое право в соответствии с коллизионными нор­ мами, которые арбитраж считает нужными применить. По вопросу

коллизионного регулирования МКА в доктрине отражены принципи­ ально разные подходы, основанные на различном определении юри­ дической природы арбитража:

1)договорная теория рассматривает арбитраж во всех его ста­ диях как единый процесс, основанный на воле сторон. В основе арби­

1Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права (сравнительное исследование правовых категорий) : дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004.

тражного соглашения лежит воля сторон передать спор на разреше­ ние в арбитраж. Договорный характер такого соглашения определяет договорную природу самого арбитража. Предмет договора — выбор вида арбитража, времени и места проведения разбирательства, опре­ деление процедуры арбитражного разбирательства и материаль­ ного права, подлежащего применению. По своей юридической при­ роде арбитраж в целом аналогичен гражданско-правовому договору. Наличие связи с иностранным правопорядком порождает коллизи­ онный вопрос, который разрешается на основании общих коллизи­ онных принципов договорных обязательств. Все стадии арбитража представляют собой звенья единого процесса, должен быть установ­ лен единый статус арбитража, чтобы все коллизионные вопросы определялись единой коллизионной привязкой.

Противники договорной теории утверждают, что единство воли сторон, являющееся существом любого соглашения, не находит выражения ни в арбитражной процедуре (спор между сторонами), ни в арбитражном решении (арбитр не выступает в качестве полно­ мочного представителя сторон). В законодательстве большинства государств нет единой коллизионной привязки для различных ста­ дий арбитражного разбирательства;

2)процессуальная теория: арбитраж — это особая форма пра­ восудия, осуществляемая от имени государства. Элементы госу­ дарственности — признание арбитражного соглашения юридиче­ ски действительным, определение компетенции арбитража, призна­ ние и исполнение арбитражного решения. Арбитражное соглашение имеет процессуальное содержание — это акт, направленный на то, чтобы по конкретному делу исключить компетенцию государствен­ ного суда и привести в действие институт третейского разбиратель­ ства (разновидность национального гражданского процесса). Для признания и принудительного исполнения иностранных арбитраж­ ных решений должен применяться порядок, установленный для при­ знания и исполнения иностранных судебных решений. В вопросах арбитражной процедуры в принципе не может применяться ино­ странное право. Применяется право того государства, на террито­ рии которого происходит арбитражное разбирательство или к суду которого сделано соответствующее обращение. Такая квалификация влечет за собой невозможность применения иностранного права, что априорно исключает коллизионный вопрос;

3)смешанная доктрина (наиболее корректная) — арбитраж пред­ ставляет собой сложный институт, сочетание гражданско-правовых

игражданско-процессуальных категорий, где объединены и дого­ ворные (арбитражное соглашение), и процессуальные (вопросы юрисдикции) элементы. Это самостоятельный институт, включаю­

щий материально-правовые и процессуально-правовые элементы. Такой подход позволяет применять не только национальное право государства места проведения арбитража, но и иностранное право. К арбитражному соглашению должен применяться комплекс колли­ зионных норм — форма соглашения, условия его действительности, правосубъектность сторон (расщепление коллизионной привязки). Вопросы взаимоотношений арбитража и государственного суда (предмет арбитражного разбирательства, обеспечительные меры, исполнение арбитражного решения) решаются на основе процессу­ ального права государства места проведения арбитража или госу­ дарства места исполнения арбитражного решения.

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961) установила иерархию коллизионных норм, которыми сле­ дует руководствоваться при выборе компетентного материального права. Генеральная коллизионная привязка — автономия воли сто­ роны: субъекты спора по своему усмотрению выбирают право, под­ лежащее применению арбитрами при решении дела по существу. Субсидиарная коллизионная привязка — в отсутствие выбора права сторонами арбитры применяют закон, установленный в соответ­ ствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой (п. 1 ст. VII). В основном применяется коллизи­ онное право места проведения арбитража, исходя из специальной презумпции «кто выбрал арбитраж, то выбрал право».

Презумпция «кто выбрал арбитраж, то выбрал право» использу­ ется во многих национальных законах для определения примени­ мого материального права. Закон о МЧП Китая (§ 18) закрепляет, что стороны могут выбрать применимое к арбитражному производ­ ству и арбитражным соглашениям право. Если стороны не выбрали право, применяется право места учреждения арбитража или места арбитражного производства (lex loci arbitri).

Правила Европейской конвенции 1961 г. о выборе применимого права практически дословно имплементированы в российский Закон о МКА. Арбитраж разрешает спор в соответствии с нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых. При отсутствии какого-либо указания сторон арбитраж применяет право, опреде­ ленное в соответствии с коллизионными нормами, которые он счи­ тает применимыми. Во всех случаях арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке (ст. 28).

Место проведения арбитража определяется соглашением сторон, местом нахождения институционного арбитража, местом житель­ ства суперарбитра (вытекает из общей презумпции «кто выбрал суд,

тот выбрал право» — qui elegit iuridice elegit ius). Швейцарский зако­

нодатель устанавливает, что место арбитража определяется сторо­ нами или арбитражным органом, на который они укажут, а в осталь­ ных случаях — арбитрами (ст. 176.3 Закона о МЧП Швейцарии).

Применение коллизионных норм страны места проведения МКА может привести к разрешению спора на основе материального права иностранного государства. Классическим примером «удачного» использования коллизионных норм страны места арбитражного раз­ бирательства считается советская практика 1980-х гг. при рассмо­ трении споров между советскими и западногерманскими предпри­ ятиями в Арбитражном институте Стокгольмской торговой палаты. Советская сторона (продавец) регулярно выигрывала процессы бла­ годаря коллизионным нормам шведского права, которые в отсут­ ствие автономии воли сторон предписывали применение закона страны продавца (т.е. советского гражданского права). Арбитрами выступали представители советской и немецкой сторон, а предсе­ дательствующего (которому принадлежал решающий голос) назна­ чала Шведская торгово-промышленная палата. Шведский арбитр, не имевший представления о советском праве, всегда больше дове­ рял суждениям советского арбитра, материальное право страны которого в итоге применялось1.

Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты является самым авторитетным из всех национальных МКА. Стороны многих коммерческих контрактов, не имеющих фактической связи с тер­ риторией Швеции, в арбитражной оговорке подчиняют свои споры МКА Швеции. Шведская доктрина уделяет особое внимание вопро­ сам права, применимого арбитражем. Шведские специалисты опре­ деляют различные ситуации выбора применимого коллизионного права:

1)место проведения арбитража избрано сторонами. И практика,

ипринцип «разумности» предполагают применение коллизионного права места проведения арбитража. Если стороны по соглашению избрали определенное государство в качестве места арбитражного разбирательства, но не договорились о применимом праве, арби­ трам следует обратиться к местным коллизионным нормам для уста­ новления применимого материального права. При решении колли­ зионного вопроса приоритет должно иметь право того государства, с которым сделка имеет наиболее тесную связь. Этот подход должен использоваться и институционными, и изолированными арбитра­ жами;

2)место проведения арбитража определяется арбитрами, неза­ висимыми учреждениями или организациями, назначающими арби-

1Александров И. Важнейшие практические проблемы международного коммер­ ческого арбитража в некоторых странах СНГ и ЕС / / http://www .yurclub.ru/docs/ international/article 16.html

трое. Это более сложная ситуация. Например, в отдельных кон­ трактах предусматривается, что при неизбрании арбитрами супе­ рарбитра он назначается Торговой палатой в Стокгольме из числа определенных лиц. В этом случае местом проведения арбитража счи­ тается место жительства суперарбитра, и арбитраж должен исходить из предписаний коллизионного права государства места житель­ ства суперарбитра.

Вмеждународной арбитражной практике отсутствует единый под­ ход, какие коллизионные нормы следует использовать для определе­ ния примененимого материального права. Одни арбитражные суды продолжают применять коллизионные нормы страны места нахож­ дения арбитража, другие прибегают к кумулятивному применению коллизионных норм правовых систем, связанных с конкретным спо­ ром, третьи основывают выбор права на общих принципах коллизи­ онного права, характерных для большинства стран.

Самым современным решением вопроса о порядке определения применимого права в МКАназывают положения арбитражных регла­ ментов «последнего поколения», принятых в последние годы круп­ ными арбитражными центрами. Арбитрам предоставляется полная свобода в выборе применимого права. Они могут вообще отказаться от решения коллизионного вопроса — в п. 1 ст. 24 Арбитражного регламента Стокгольмской торговой палаты предусмотрено, что в отсутствие соглашения сторон о применимом праве арбитраж при­ меняет материальные правовые нормы, которые он считает наиболее подходящими1. Этот подход к определению применимого права назы­ вается «прямым методом». Он заключается в установлении арби­ трами применимого права не через коллизионные нормы соответ­ ствующего законодательства, а непосредственно на основе критерия «наиболее тесной связи» со спорным правоотношением2.

18.5.Признание и принудительное исполнение иностранных арбитражных решений

Разбирательство дела в МКА оканчивается вынесением решения или определением о прекращении разбирательства дела. Арбитраж обязан рассмотреть спор по существу и вынести решение, которое

1 Бардина М. П. Определение применимых коллизионных норм в практике международного коммерческого арбитража / Международный коммерческий арби­ траж: современные проблемы и решения : сб. статей / под ред. А. С. Комарова. М., 2007.

2 Бардина М. П. Определение применимого права международным коммер­ ческим арбитражем при отсутствии выбора права сторонами / Международное публичное и частное право: проблемы и перспективы. Liber Amicorum в честь про­ фессора Л. Н. Галенской / под ред. С. В. Бахина. СПб., 2007.

шим в силу решением третейского суда; невозможность для сторон заявлять иск, тождественный уже разрешенному.

Неопровержимость — невозможность пересмотреть вступив­ шее в силу решение правоприменительного органа. Возникновение у арбитражного решения свойства неопровержимости определяется правом государства места его вынесения. В национальном законо­ дательстве и в международной практике существует запрет пересма­ тривать арбитражное решение по существу.

Преюдициальность — одно из свойств законной силы судеб­ ных решений. В отношении решений МКА, которые получили под­ тверждение путем выдачи исполнительного листа, можно говорить о свойстве преюдициальности через законную силу соответствую­ щего судебного акта государственного суда. Преюдиция является сво­ еобразным следствием всех трех свойств судебного решения — нео­ провержимости, исключительности и обязательности.

Кумулятивность — действие иностранного арбитражного реше­ ния возможно только в пределах, в которых действует аналогичное решение, вынесенное третейским судом в государстве места призна­ ния и исполнения иностранного арбитражного решения. На свой­ ство кумулятивности влияет фактор «делокализации МКА» (отмена арбитражного решения по месту его вынесения не влечет утрату им своей силы, если такая отмена не была произведена по основаниям нарушения международного публичного порядка).

В национальном законодательстве содержатся нормы, предус­ матривающие признание и исполнение арбитражных решений: «Решение является окончательным с момента его сообщения сто­ ронам. Решение может быть оспорено только в следующих случаях: a) если был нарушен порядок назначения единоличного арбитра

или порядок формирования арбитражного суда;

b) если арбитражный суд ошибочно объявил себя компетентным или некомпетентным;

c)если в своем решении арбитражный суд вышел за пределы исковых требований либо не выразил своего отношения к какомулибо из исковых требований;

d)если в ходе арбитражного разбирательства было нарушено равенство сторон или их право излагать свою позицию в состяза­ тельном процессе;

e)если решение несовместимо с публичным порядком» (ст. 190 Закона о МЧП Швейцарии).

Стороны, ни одна из которых не имеет в Швейцарии ни места жительства, ни места обычного пребывания, ни места делового обзаведения, могут путем прямого указания в арбитражном согла­ шении полностью исключить возможность оспаривания арбитраж­

914 Глава 18. Международный коммерческий арбитраж

ных решений; исключить оспаривание по какому-либо из перечис­ ленных оснований (ст. 192).

В Турции иностранные арбитражные решения, которые стали окончательными и исполнимыми или обязательными для сторон, могут быть принудительно исполнены. Принудительное исполнение иностранных арбитражных решений осуществляется путем подачи ходатайства в основной суд в месте, определенном сторонами в пись­ менном виде. Если такого соглашения не имеется, то юрисдикцией обладает суд места постоянного жительства в Турции стороны, про­ тив которой вынесено решение. Если такового не имеется, то компе­ тентен суд места проживания этого лица, а если и такового не име­ ется, то суд места нахождения имущества, которое может быть объ­ ектом исполнения. Признание иностранных арбитражных решений регулируется нормами в отношении их принудительного исполне­ ния (ст. 60, 63 Кодекса МЧП).

Во Франции для принудительного исполнения иностранного арбитражного решения необходимо распоряжение французского суда по месту исполнения решения (учитываются правильность доку­ ментации и допустимость исполнения с точки зрения публичного порядка). В ФРГ иностранные арбитражные решения исполняются

втом же порядке, что и решения немецкого арбитража; требование взаимности не предъявляется. Решение не подлежит исполнению, если в соответствии с законом, которому оно подчинено, решение считается недействительным; если признание противоречит публич­ ному порядку; если сторона не была надлежащим образом представ­ лена или не имела возможности присутствовать при рассмотрении дела. В Чехии признание и исполнение иностранных арбитражных решений осуществляется при наличии взаимности. Взаимность презюмируется, если иностранное государство утверждает ее наличие (§ 120 проекта Закона о МЧП).

Одно из преимуществ МКА — наличие разработанной на между­ народном уровне системы признания и принудительного исполне­ ния арбитражных решений, вынесенных на территории иностран­ ного государства. Основа этой системы заложена в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. Нормы о признании и исполнении иностранных арбитражных решений есть и в других международных договорах:

вЕвропейской конвенции 1961 г., Межамериканской конвенции о МКА 1975 г., Арабской конвенции о МКА 1987 г.

Нью-Йоркская конвенция 1958 г. закрепляет, что каждое госу- дарство-участник обязано признавать иностранные арбитражные решения и приводить их в исполнение на своей территории в соот­ ветствии со своим процессуальным правом. Это положение под­ тверждено в национальном законодательстве: «Кпризнанию и при-