103. Інкасо в міжнародних розрахунках

При виконанні договорів міжнародної торгівлі з розрахунками за допомо­гою міжнародних кредитних переказів завжди існує ризик неплатежу з боку покупця або ризик непостачання товарів з боку продавця (за попередньої опла­ти товарів). Для запобігання такому ризику в міжнародній практиці досить ши­роко використовується така форма розрахунків, як інкасо (англ. collections).

Інкасо міжнародне (італ. incaso — виручка, виторг) — форма міжнародних безготівкових розрахунків, яка означає забов'язання банку однієї країни отрима­ти за дорученням експортера від імпортера суму платежу за контрактом проти передання документів (фінансових, комерційних) і перерахувати її експортеру.

На відміну від міжнародних кредитних переказів, що не регулюються акта­ми міжнародного торгового права, практика розрахунків за допомогою інкасо

197

систематизована Міжнародною торговою палатою. Це — «Уніфіковані прави­ла з інкасо». Остання редакція Уніфікованих правил є публікацією МТП № 522, виданою в 1995 р. (попередню редакцію було видано в 1978 p., публікація МТП № 322). Рекомендації МТП діють тоді, якщо сторони прямо вказують, що підпорядковують свої відносини цій рекомендації. Водночас Уніфіковані пра­вила широко застосовуються в міжнародній банківській практиці. На підставі Уніфікованих правил та інших звичаїв міжнародної торгівлі можна дати визна­чення розрахунків за інкасо.

Розрахунки за інкасо здійснюються відповідно до договору, за яким особа, яка має право вимагати здійснення платежу (довіритель), доручає банкові, в яко­му вона має рахунок (банк-ремітент), передати особі, зобов'язаній здійснити платіж або акцепт переказного векселя (платник), передати через банк платника (представляючий банк) документи за умови одержання платежу або акцепту пе­реказного векселя. Банк-ремітент, що одержав інкасове доручення, вправі залу­чати для Його виконання крім представляючого банку також інші банки (Інкасу­ючі). Відповідно до Уніфікованих правил, банк вправі відмовитися від інкасово­го доручення з будь-якої причини, але він повинен негайно повідомити про це банк, від якого отримане таке доручення.

За інкасо довіритель у разі, якщо це буде зазначено в договорі з банком, вправі відправити товар на адресу представляючого банку разом з інструкціями і тримати товар у винятковому розпорядженні банку до здійснення платежу або акцепту платником переказного векселя. Якщо товари відправлено безпосеред­ньо на адресу представляючого банку для видачі їхньому платникові проти пла­тежу або акцепту переказного векселя без попередньої згоди з боку цього банку, банк не зобов'язаний приймати постачання товару, ризик і відповідальність за який продовжує нести довіритель (ст. 10 Уніфікованих правил).

Учасниками міжнародних розрахунків з використанням інкасо є:

довіритель (англ. — principal) — особа, яка дає доручення з інкасо своєму банкові. Як правило, довірителем є продавець товару (підрядчик, виконавець при виконанні робіт або наданні послуг);

банк-ремітент (англ. — remiting bank) — банк, якому довіритель доручає операцію з інкасо;

інкасуючий банк (англ. — collecting bank) — будь-який банк, що не є банко-м-ремІтентом, який бере участь в операції з інкасо;

представляючий банк (англ. — presenting bank) — банк, що інкасує, який здійснює представлення платникові;

платник (англ. — drawee) — особа, яка повинна зробити платіж або акцеп­тувати переказний вексель проти представлених документів. Як правило, плат­ником є покупець товару (замовник робіт або послуг).

Види інкасо. Відповідно до Уніфікованих правил та сформованої практики розрахунки з інкасо здійснюються у вигляді чистого або документарного інкасо.

Чисте інкасо (англ. — clean collections) — інкасо, за якого платіж або ак­цепт переказного векселя здійснюються при наданні переказних векселів, про­стих векселів, чеків або Інших фінансових документів, які використовуються для одержання грошового платежу; при цьому транспортні й інші комерційні документи не надаються.

198

Документарне інкасо — інкасо, за якого платіж чи акцепт переказного век­селя здійснюються при наданні рахунків, відвантажу вальних документів, до­кументів про право власності або інших документів, що підтверджують підста­ву платежу чи акцепту векселя (комерційні документи); при наданні зазначе­них документів і виписаних на їх підставі переказних векселів або інших фінансових документів.

Форми інкасо. Інкасо здійснюється в таких формах:

одержання платежу — надання простого або переказного векселя, чека, платіжної розписки або інших фінансових документів для одержання платежу грішми;

акцепт переказного векселя — надання переказного векселя для його акцеп­ту платником;

видача комерційних документів проти платежу (англ. — documents against payment — D/P) — представляючий банк видає комерційні документи (які мо­жуть супроводжуватися фінансовими документами) платникові тільки за умо­ви здійснення платежу грішми;

видача комерційних документів проти акцепту переказного векселя (англ. — documents against accept — D/A) — представляючий банк видає ко­мерційні документи платникові тільки за умови акцепту переказного векселя;

видача документів на інших умовах — представляючий банк видає докумен­ти платникові тільки при виконанні умов, зазначених в інкасовому дорученні.

Відповідно до ст. 7 Уніфікованих правил за відсутності вказівок при доку­ментарному інкасо про видачу комерційних документів проти акцепту (D/A) або проти платежу (D/P) вважається, що вони повинні бути видані тільки проти платежу грішми.

Етапи розрахунків за інкасо:

1. видача інкасового доручення довірителем банку-ремітенту;

2. видача інкасового доручення банком-ремітентом інкасуючому банку, в тому числі представляючому банку;

3. виконання представляючим банком інкасового доручення;

4) переказ грошей або передання акцептованого векселя довірителеві. Видача інкасового доручення довірителем банку-ремітенту. Цей етап

щодо документарного інкасо починається після передання товару перевізни­кові й одержання документів від транспортної організації. Видача інкасового доручення здійснюється довірителем шляхом надання банку-ремітенту погод­жених із платником комерційних І (або) інших документів та інструкцій з їхнього представлення платникові. При цьому інкасове доручення повинне містити вичерпні відомості для виконання доручення, у тому числі повну адре­су платника. Приймаючи інкасове доручення, банк-ремітент зобов'язаний упевнитися в тому, що отримані комерційні та інші документи за зовнішніми ознаками відповідають інструкції довірителя. Банк-ремітент повинен негайно сповістити довірителя про відсутність якого-небудь документа або невід­повідність документів наданій Інструкції. Етап завершується прийняттям до виконання інкасового доручення банком-ремітентом.

Видача інкасового доручення банком-ремітентом інкасуючому (пред­ставляючому) банку. При прийнятті інструкції та наданих документів банк-

199

ремітент надсилає отримані від довірителя комерційні та (або) інші документи й інструкцію довірителя інкасуючому банку, який може виконувати також функції представляючого банку.

Відповідно до ст. 5 Уніфікованих правил інкасуючий (представляючий) банк визначається банком-ремітентом відповідно до вказівок довірителя, а за відсутності таких вказівок — за власною ініціативою. Проте в обох випадках банк-ремітент не відповідає за дії інкасуючого банку. При здійсненні інкасую­чим (представляючим) банком окремих дій за інкасовим дорученням відпо­відно до доручення банку-ремітента на інкасуючий (представляючий) банк по­кладено ті самі обов'язки, що і на банк-ремітент.

Виконання представляючим банком Інкасового доручення. Приймаю­чи інкасове доручення, представляючий банк повинен упевнитися в тому, що отримані комерційні та (або) інші документи за зовнішніми ознаками від­повідають інструкції довірителя. Представляючий банк має негайно сповісти­ти банк-ремітент і банк, від якого отримано інкасове доручення, про від­сутність якого-небудь документа або невідповідність документів представ­леній інструкції. Але це не перешкоджає йому в представленні документів до виконання.

Якщо представляючий банк не може з якоїсь причини виконати інструкції, що містяться в інкасовому дорученні, він повинен негайно сповістити про це банк, від якого отримав інкасове доручення. За відсутності розбіжностей в отри­маній інструкції і переданих документах, а також інших перешкод для виконан­ня інкасового доручення представляючий банк повідомляє платника про отри­мані документи та умови, на яких їх можна одержати.

Документи передаються тільки у разі здійснення платежу або акцепту пере-казного векселя. Відповідно до ст. 19 Уніфікованих правил частковий платіж за чистого інкасо може бути прийнятий, якщо це дозволено законодавством місця платежу. Проте і в цьому випадку документи передаються платникові тільки після одержання повного платежу. За документарного інкасо частковий платіж може бути прийнятий лише за наявності спеціального дозволу в інкасовому до­рученні. Якщо довіритель не вказав інше, документи передаються платникові тільки після повного платежу. При цьому, згідно зі статтями 17 і 18 Уніфікова­них правил, Інкасове доручення повинне бути виконане винятково у валюті, зазначеній в інкасовому дорученні.

Переказ грошей або передання акцептованого векселя довірителеві.

Після одержання платежу представляючий банк зобов'язаний негайно перера­хувати інкасовані суми, за винятком комісії і (або) витрат, банку, від якого було одержано інкасове доручення, для наступного зарахування на рахунок довіри­теля. У разі акцепту векселя платником представляючий банк зобов'язаний не­гайно його передати банку, від якого походить інкасове доручення, для пере­дання його довірителеві.

Відмова від платежу або акцепту переказного векселя. Якщо платіж і (або) акцепт переказного векселя не було отримано від платника, представляю­чий банк зобов'язаний негайно сповістити про це банк-ремітент Із зазначенням причин неплатежу і (або) відмови від акцепту переказного векселя. Банк-ре­мітент повинен негайно Інформувати про це довірителя із вимогою від нього

200

розпорядження щодо подальших дій. Як правило, інкасове доручення повинне містити спеціальні вказівки про те, як повинен вчинити представляючий банк у разі відмовлення від платежу або акцепту. За відсутності таких указівок банк не зобов'язаний пред'являти документи для протесту або вчинення іншої юри­дичної дії (ст. 24 Уніфікованих правил).

Довіритель вправі також в інкасовому дорученні вказати особу, яка є повір­ником (агентом) довірителя за відсутності акцепту або платежу. При цьому в інкасовому дорученні повинні бути точно зазначені повноваження такої особи (ст. 25 Уніфікованих правил). За відсутності цього банки не зобов'язані прий­мати вказівки від представника (агента) довірителя. Як правило, представник призначається з осіб, які мають постійне місце перебування на території держа­ви-платника.

За відсутності інструкції або відповідно неотриманні вказівок про подальші дії представляючий банк вправі повернути документи банку, від якого було от­римано доручення.

Зміна і відкликання інкасового доручення. Ці дії не регламентуються Уніфікованими правилами. Але відповідно до сформованої практики, інкасове доручення може бути змінене або відкликане довірителем чи банком-ремітен­том лише в тому разі, якщо відповідно банк-ремітент або представляючий банк одержують вказівки про зміну або відкликання інкасового доручення до фак­тичного його виконання.

При одержанні вказівки про зміну інкасового доручення банк-ремітент або представляючий банк виконують його відповідно до цих змін. При одержанні вказівки про відкликання інкасового доручення банк-ремітент, або банк, що представляє, зобов'язані повернути передані документи відповідно довірите­леві або банку-ремітенту.

Варто мати на увазі, що відповідно до ст. 4 Уніфікованих правил банки не вправі додержуватися яких-небудь вказівок, отриманих ними від будь-якої особи, крім тієї, що надала їм інкасове доручення (якщо інше не зазначено в інкасовому дорученні). Тобто довіритель має право давати які-небудь вказівки інкасуючому банкові лише через банк-ремітент.

Відповідальність банків при виконанні інкасового доручення. За неналеж­ного виконання банками обов'язків щодо інкасового доручення банк-ремітент, інкасуючий банк і представляючий банк відшкодовують відповідно довірите­леві або банку-ремітенту завдані збитки. При цьому, згідно зі ст. 14 Уніфікова­них правил, банки не несуть ніякої відповідальності за затримку або витрати, пов'язані з надсиланням повідомлень, листів, документів, за перекручування чи помилки в текстах повідомлень або помилки в перекладах чи тлумаченні технічних термінів. Банки також не відповідають за форму, дійсність, фальси­фікацію, оригінальність або правову силу будь-якого переданого ними доку­мента (ст. 13 Уніфікованих правил). Крім того, представляючий банк не відповідає за дійсність підпису під акцептом переказного векселя (іншого до­кумента) або за наявність у особи, яка підписала акцепт (інший документ), по­вноважень на таке підписання (статті 22 та 23 Уніфікованих правил).

Оплата витрат, пов'язаних з виконанням інкасового доручення. За за­гальним правилом усі витрати, пов'язані з виконанням інкасового доручення

201

(у тому числі оплату послуг інкасуючих І представляючих банків), несе довіри­тель. Алев інкасовому дорученні може бути зазначено, що витрати, пов'язані з його виконанням, покладаються на платника. У цьому разі представляючий банк при переданні документів стягує понесеш витрати (у тому числі витрати банку-ремітента та інкасуючого банку) з платника. Якщо платник відмов­ляється покривати витрати з інкасо, то банк, що надає, вправі передати доку­менти проти платежу або акцепту переказного векселя, як зазначено в інкасо­вому дорученні, та вимагати відшкодування витрат з банку, від якого він одер­жав інкасове доручення, або, якщо передання документа здійснювалося проти одержання платежу, утримати суму своїх витрат і комісії з отриманої суми пла­тежу. Проте, якщо в інкасовому дорученні прямо вказано, що довіритель не несе ніяких витрат з виконання інкасового доручення, представляючий банк вправі не передавати платникові ніякі документи доти, поки платник не опла­тить витрати банку.

Ризики довірителя і платника при міжнародних розрахунках за допомогою документарного інкасо. Міжнародні розрахунки за документарним інкасо є безпечнішою формою, ніж за допомогою міжнародних кредитних переказів. Але і за цієї форми розрахунків наявні ризики, наведені вище, щодо міжнарод­них кредитних переказів (за винятком ризику неплатежу і ризику непостачання товару).

Водночас при використанні такої форми документарного інкасо, як надання документів проти акцепту переказного векселя, зберігається ризик продавця з несплати векселя покупцем. У цьому разі ризик можна зменшити шляхом одер­жання авалю з боку представляючого банку. Можливий також ризик втрати або псування товару, якщо він надійде раніше, ніж комерційні документи на нього. Подібному ризику можна запобігти переданням товару на збереження представляючому банку і страхуванням цього товару.

У разі відмови від платежу або акцепту переказного векселя у продавця мо­жуть виникнути проблеми з розпорядженням щодо вже відправленого товару. Але якщо він має представника у країні призначення товару, цей представник може досить швидко розпорядитися цим товаром.

10.4. Банківська гарантія

Загальні положення. У міжнародній торгівлі внаслідок того, що сторонам часто важко оцінити платоспроможність одна одної, виникає необхідність у за­безпеченні виконання зобов'язань з боку як продавця (підрядчика, виконавця), так і покупця (замовника). Одним із найпоширеніших у міжнародній торгівлі способів забезпечення виконання зобов'язань є гарантія, зокрема банківська.

На підставі аналізу сучасної практики міжнародного обороту правової док­трини, судової практики і звичаїв міжнародної торгівлі можна дати визначення банківської гарантії.

Банківська гарантія — самостійне І незалежне письмове зобов'язання бан­ку-гаранта виплатити грошову суму в розмірі, визначеному в гарантії, бе-нефіціару гарантії у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язан­ня з боку третьої особи (принципала).

202

Отже, учасниками відносин з приводу банківської гарантії є:

принципал — особа, на прохання якої надається банківська гарантія;

банк-гарант — банк, який надає гарантію, тобто бере на себе зобов'язання за настання обставин, вказаних у гарантії, здійснити платіж зазначеній в ній особі;

бенефіціар — особа, зазначена в банківській гарантії, за вимогою і на ко­ристь якої банк-гарант здійснює платіж.

Правова природа банківської гарантії та її відмінність від подібних інсти­тутів. Терміни «гарантія» або «договір гарантії» використовуються в доктрині міжнародного торговельного права й у практиці міжнародної торгівлі най­частіше для позначення різних правових інститутів. Зокрема, під гарантією ро­зуміють:

гарантію з боку виробника і продавця за договором купівлі- продажу щодо якості товару. Ця гарантія найчастіше регулюється нормами цивільних ко­дексів держав або нормами міжнародних договорів, але даний інститут слу­жить зовсім іншим цілям, ніж банківська гарантія;

поручництво, обов'язок однієї особи відповідати перед кредитором іншої особи за виконання останньою своїх зобов'язань. Є акцесорним зобов'язан­ням, внаслідок чого дійсність поручництва залежить від дійсності основного договору і повністю пов'язана з ним. Поручництво, як правило, породжує солідарний обов'язок, якщо договором не передбачено інше. При цьому прак­тика свідчить, що термін «гарантія» часто використовується як синонім поруч­ництва у тому разі, якщо останнє є солідарним, а не субсидіарним поручницт-вом і надається банком (даний випадок розглянуто нижче при аналізі гарантії);

самостійне і незалежне зобов'язання банку як забезпечення виконання зо­бов'язання іншої особи. Подібне зобов'язання і визначається як банківська га­рантія. Даний інститут наявний у багатьох цивільних законодавствах світу, а також уніфікований Міжнародною торговою палатою через систематизацію міжнародних торговельних звичаїв.

Сучасна банківська гарантія походить з інституту поручництва. У бан­ківській практиці дотепер існує «гарантія», що за своєю сутністю є поручницт-вом.

Поручництво — договір, відповідно до якого одна особа (поручитель) бере на себе перед кредитором відповідальність за виконання боржником зобов'я­зання в повному обсязі або частково.

Згідно зі ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Цорукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі.

Оскільки інститут поручництва був прообразом банківської гарантії, ос­новні її риси найкраще виявляються за порівняльного аналізу банківської га­рантії та поручництва.

Загальним для цих інститутів є зобов'язання як гаранта, так і поручителя виплатити грошову суму у разі невиконання зобов'язання іншою особою.

Відмінності між банківською гарантією і поручництвом:

1. Найважливіша відмінність — банківська гарантія, на відміну від поруч­ництва, не є акцесорним зобов'язанням. Це означає незалежність зобов'язання

203

гаранта (тобто банку) від зобов'язання боржника (принципала), що вияв­ляється в таких властивостях банківської гарантії:

банк, що надає гарантію, не може висувати бенефіцІару гарантії такі вимоги, як боржник, зобов'язання якого забезпечується гарантією. Так, наприклад, банк не має права висувати бенефіш'ару гарантії вимоги, пов'язані з недоліками про­даної речі, хоча таку вимогу і має право пред'являти боржник, а також його по­ручитель. Те саме стосується можливості зменшення розміру гарантії на суму зустрічних вимог боржника перед бенефіціаром гарантії, тобто банк-гарант не може скористатися подібним правом, хоча така можливість є у поручителя;

розмір зобов'язання банку не визначається, як у разі поручництва, розміром зобов'язання боржника. Розмір банківського зобов'язання (яке завжди є гро­шовим) зазначається в договорі. Це може бути як конкретно зазначена сума, наприклад, у гарантії повернення авансу (платежу), так і сума, обумовлена іншим способом, наприклад, сума гарантії відповідає розмірові витрат, що по­несе бенефіціар у разі невиконання зобов'язань боржником, але не вище визна­ченого розміру;

дійсність гарантійного зобов'язання не залежить від дійсності зобов'язання основного боржника. Це логічно випливає з незалежності банківської гарантії від правовідносин між бенефіціаром гарантії та його боржником (принципа­лом). Якщо боржник, зокрема імпортер, відмовляється від правових наслідків вияву своєї волі, наприклад, через укладання договору під впливом омани, то такі правові дії боржника ніяк не впливатимуть на дійсність гарантійного зобо­в'язання банку, хоч і спричиняють визнання недійсності зобов'язання боржни-ка-імпортера, а також його поручителя.

2. Банківська гарантія ніколи не є субсидіарною (додатковою). Це означає, що банк, до якого бенефіціар надсилає вимогу про виконання належного грошо­вого зобов'язання за настання обставини, зазначеної в гарантійному договорі як підстави для виконання гарантії, не може висунути проти бенефіціара вимоги щодо пред'явлення ним спершу претензії до основного боржника і лише потім — до банку. У цьому виявляється самостійність банківської гарантії.

У банківській практиці трапляються випадки, коли банк не має права висувати проти кредитора вимогу про одержання первісного задоволення з боку головного боржника. Така банківська запорука, часто некоректно іменована банківською га­рантією, регулюється нормами цивільних І торговельних кодексів деяких держав. До категорії таких «банківських гарантій» варто віднести також і згадану вище «самостійну банківську запоруку». Проте «самостійність» не виключає акцесор­ного її характеру, тобто залежності від зобов'язання головного боржника.

Отож, хоча таке поручництво і надає банк, але від цього воно не втрачає своєї правової сутності й надалі не перестає бути тільки поручництвом, зберігаючи всі слабкі сторони даного інституту (і в будь-якому випадку його не можна трактувати як банківську гарантію).

Отже, усіх головних недоліків поручництва, на підставі яких вважається, що забезпечення за його допомогою є відносно слабким, позбавлені бан­ківські гарантії.

Джерела регулювання банківської гарантії в міжнародному торговель­ному обороті. Банківська гарантія широко застосовується в міжнародному

204

торговельному обороті, будучи при цьому відносно новим правовим засобом забезпечення платежу. Своєю високою популярністю вона зобов'язана вели­ким інвестиційним проектам на Близький Схід, пов'язаним насамперед з видо­бутком нафти, будівництвом доріг і крупних промислових об'єктів. Проте, не­зважаючи на досить часте використання в міжнародному обороті, банківська гарантія не має спеціального регулювання в національному законодавстві практично всіх держав світу (за винятком, як зазначалося, США і Росії). Оскільки норми сучасного національного законодавства, що застосовуються до банківських гарантій у різних країнах світу, значно різняться, з метою на­лежного забезпечення інтересів кредиторів необхідно як можна повніше і ре­тельніше формулювати відповідні умови договору з банком, який надає га­рантію. Саме умови, погоджені сторонами, і мають бути джерелом, на якому майже винятково базувалися б відносини з банківських гарантій у міжнародній торгівлі, тому що навіть у банківських гарантіях, підпорядкованих Єдиному торговельному кодексу США, який містить спеціальні норми, що регулюють зазначені відносини, бенефіціар повинен погодити важливі для нього умови, оскільки і правова система США залишає сторонам досить широкі межі для ук­ладених між ними договорів з гарантії.

Спроби міжнародно-правового регулювання банківських гарантій здійсню­валися досить давно. Багато в цій галузі зробила Міжнародна торгова палата у Парижі, виробивши Уніфіковані правила для договірних гарантій (документ № 325), та Типові зразки для випуску договірних гарантій (1983 p., публікація МТП № 406). Успіх зазначених публікацій зумовив розроблення й опубліку­вання у 1991 р. Уніфікованих правил для гарантій за першою вимогою (ІСС Uniform Rules for Demand Guarantees, документ № 458) і Типових зразків для випуску гарантій на першу вимогу (публікація МТП № 503). Ці правила при­значені для використання щодо гарантійних зобов'язань гарантій, облігацій та інших платіжних зобов'язань, згідно з якими обов'язок зі сплати з боку гаранта або емітента настає при наданні письмової вимоги або інших документів, заз­начених у гарантії, і не залежить від того, чи здійснив учасник даної операції оплату. Крім того, МТП розробила й опублікувала Банківські гарантії в міжна­родній торгівлі (публікація МТП № 547).

Проте Уніфіковані правила не визначають чіткої правової природи гарантії, внаслідок чого під даним терміном, як зазначалося вище, найчастіше мають на увазі різні правові явища. Крім того, на відміну від Уніфікованих правил і зви­чаїв для документарних акредитивів або Уніфікованих правил з інкасо, пуб­лікації МТП у сфері гарантії не стали джерелом для регламентації більшості зазначених відносин, внаслідок чого їх застосування обмежене.

До роботи над уніфікацією правил з банківських гарантій долучилася також ЮНСІТРАЛ, яка розробила проект Конвенції ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви від 11 грудня 1995 р. Цей проект було рекомендовано Ге­неральній асамблеї ООН з метою укладення Конвенції ООН.

Отже, у практиці міжнародної торгівлі банківська гарантія, як правило, регулюється угодою сторін, а також шляхом відсилання до національних за­конів. При цьому найчастіше використовується законодавство держави — місця перебування банку. Крім того, сторони гарантії дотримуються й ін-

205

ших імперативних норм національних законодавств, що регламентують фінансові відносини.

Ознаки банківської гарантії. В основу банківської гарантії покладено зобо­в'язання здійснити платіж. Це зобов'язання, як зазначалося вище, є неакцесор-ним (тобто незалежним від інших чинників: відносин між бенефіціаром гарантії та принципалом, виконання зобов'язань якого банк гарантує; відносин між бан­ком і його клієнтом, за дорученням якого банк надає гарантію), а також абстракт­ним щодо бенефІціара, тобто гарант залишається зобов'язаним навіть тоді, коли зобов'язання, покладене в основу гарантії, припиняється (незалежно від причи­ни припинення). Гарант повинен здійснити платіж на першу вимогу бенефіціара або в разі пред'явлення документів чи виконання інших умов гарантії.

Формула гарантії є настільки жорсткою правовою формою, що в деяких державах вона визначається принципом — «спершу плати, потім здійснюй су­довий розгляд», тобто головний сенс банківської гарантії полягає в її абстракт­ному характері. Будь-які претензії та заперечення банку (наприклад, в тому, що він не одержав відшкодування з боку принципала або бенефіціар неналежним чином виконав своє зобов'язання перед принципалом) уразі виконання бе­нефіціаром умов гарантії з представлення належних документів або вчинення Інших дій спричиняють лише відшкодування банком-гарантом збитку, що може виникнути через відмову від платежу (а також передбачають втрату довіри до такого банку). Проте, якщо банк-гарант дійде висновку, що угода, по­кладена в основу гарантії, порушує закон, то він може (а за законодавством дея­ких держав і зобов'язаний) відмовитися від платежу. При цьому гарант має право і можливість стягнути з принципала суму гарантії у разі ЇЇ виплати бе-нефіціару. Наявність такого права підтверджується так званою заявою про відповідальність з боку принципала (реверс), у силу чого банк може без зво­лікання дебетувати рахунок принципала у разі вимоги банківської гарантії.

Банківська гарантія часто забезпечує зобов'язання експортера (продавця, підрядчика) і видається на користь імпортера (покупця, замовника), тобто гарант зобов'язується здійснити платіж проти невиконання якого-небудь зобов'язання, навіть якщо він має вартісну оцінку, але за своєю природою не є формою сплати грошей, наприклад передання товару, виконання роботи, надання послуги або виконання іншої операції, що має правове значення. При цьому банк не зобов'я­заний постачати товар або виконувати роботу (надавати послугу). Банк платити-ме лише у разі невиконання принципалом взятого на себе зобов'язання, хоча банківська гарантія, звичайно ж, виступає й у формі гарантії оплати.

Отже, сутність банківської гарантії полягає не у виконанні зобов'язань га­рантом замість боржника, а найчастіше — у визначеній компенсації невико­нання або неналежного виконання взятих на себе боржником (принципалом) зобов'язань, тому що гарант не може виконати зобов'язання в натурі, а лише здатен здійснити платіж бенефіціару в межах обговореної суми. Це положення не поширюється на гарантію оплати, на підставі якої гарант зобов'язується повністю погасити грошове зобов'язання принципала перед бенефіціаром.

Гарант несе відповідальність тільки відповідно до умов, передбачених у га­рантії. При цьому сума, зазначена в гарантії, не може бути скорочена через частко­ве виконання основного договору, якщо це спеціально не передбачено в гарантії.

206

Банківська гарантія залежно від зобов'язань сторін є безвідзивним або відзив­ним зобов'язанням. Як правило, банківська гарантія не передбачає можливості од­нобічного припинення зобов'язання (гарантії) за рішенням лише гаранта.

Безвідзивна банківська гарантія — гарантія, яка не може бути відізвана, а її умови не можуть бути змінені без згоди бенефіціара.

Відзивна банківська гарантія — гарантія, яка може бути відізвана або її умови можуть бути змінені банком-гарантом без попереднього повідомлення бенефіціара. Як альтернативу пред'явлення платіжної вимоги, відповідно до Уніфікованих правил з гарантій, на першу вимогу і за безвідзивною бан­ківською гарантією може бути розглянуто питання про подовження терміну її дії, але це повинно бути погоджене всіма учасниками відносин.

Право бенефіціара за банківською гарантією, як правило, не може бути пе­редане іншій особі, за винятком випадків, коли в гарантії прямо вказується це. Банківська гарантія як основний принцип не передбачає поширення її дії щодо яких-небудь змін в основному договорі. Це пояснюється тим, що гарант пови­нен відповідати лише за зобов'язанням, щодо якого ним було зроблено усвідомлене волевиявлення. Банківська гарантія може також бути забезпечена, наприклад, заставою певного майна.

Види банківських гарантій. Залежно від предмета банківських гарантій найпоширенішими є такі їх види:

тендерна (конкурсна) гарантія (англ. — tender guarantee) — призначена для забезпечення організації, що здійснює тендер, відшкодування її збитків у разі відмовлення учасника тендера від участі в конкурсі протягом терміну дії його конкурсної пропозиції або у разі виграшу таким учасником тендеру і його відмовлення від укладання договору. Якщо умовою участі в тендері є надання банківської гарантії, експортер, що діє як особа, за дорученням якої надається банківська гарантія, укладає договір з банком про надання гарантії на користь організації, що здійснює тендер. Тендерна гарантія видається переважно в ме­жах 2—-5 % від суми, що перебуває в оферті;

гарантія виконання (англ. — performance guarantee/ performance bond) — за­безпечує належне постачання товару, виконання робіт, надання послуг, на­приклад, у частині дотримання термінів постачання, усунення недоліків прода­ного товару тощо. Здебільшого такі гарантії захищають інтереси імпортера (покупця або замовника) і використовуються при постачанні комплектних об'єктів. Надається переважно в розмірі 10 % від суми договору;

гарантія повернення авансу (платежу) (англ. — repayment guarantee) — та­кож забезпечує імпортера (покупця або замовника), який одержує гарантію того, що у разі невиконання зобов'язання експортером йому буде повернуто (найчастіше в повній сумі) внесений аванс. Гарантія зменшується (якщо це зазначено в тексті гарантії) в міру постачання товару, виконання роботи або надання послуги. Досить часто вона використовується за комплексного по­стачання товару, а також тривалих робіт або послуг;

гарантія оплати (англ. — payment guarantee) — забезпечує платіж за будь-якими договорами (зокрема за договором кредиту), але найчастіше використо­вується за експортних операцій. У цьому разі банк гарантує своєчасну оплату заборгованості експортерові за поставлений товар, виконану роботу або нада-

207

ну послугу. Така гарантія використовується часто як забезпечення, коли між експортером та імпортером застосовується форма розрахунків за допомогою документарного Інкасо. До цього виду гарантій можна також віднести випадки, коли банк гарантує вексельне поручництво (аваль) або своєчасне відкриття до­кументарного акредитива.

Крім наведених видів гарантій у практиці міжнародної торгівлі також вико­ристовуються й інші, зокрема:

митна гарантія -— для забезпечення оплати митних платежів і найчастіше застосовується при ввезенні товарів у митному режимі тимчасового ввезення або транзиту як забезпечення вивезення товарів за межі митної території держави;

судова гарантія — передбачена законодавствами деяких держав для забез­печення витрат процесу і сторін під час здійснення судочинства;

гарантія забезпечення позову — застосовується у разі накладення арешту на майно (товар). Особа може виставити гарантію й одержати право розпоряд­жатися даним майном (товаром) на власний розсуд;

гарантія коносаменту — передбачає виконання зобов'язань перевізником вантажу (відшкодування збитків) у разі передання ним товару без коносамен­ту, що позначає передання прав на цей товар.

Можливі також інші види гарантій залежно від виду ризику, захист від яко­го вони забезпечують.

Крім того, банківські гарантії поділяють на прямі, що видаються безпосе­редньо банком, який взяв на себе зобов'язання, наприклад перед імпортером, і непрямі (або зустрічні), коли банк, до якого звернулися за наданням гарантії, доручає її здійснення банку-кореспонденту, наприклад у країні імпортера, що видає контргарантію.

Контргарантія — гарантія, яку надає банк принципала (банк-поручитель), доручаючи своєму банку-кореспонденту виставити пряму гарантію на користь бенефіціара під повну відповідальність поручителя.

При цьому даний банк звертається в зазначений бенефіціаром банк із про­ханням про повторення наданої гарантії. У цьому разі банк може надати свою гарантію, оскільки вона надається не в забезпечення виконання зобов'язань невідомої йому особи, а в забезпечення гарантії банку. На практиці контрга-рантія часто застосовується при наданні тендерних гарантій, а також у випад­ку, коли гарантію банку-гаранта, що не користується великою популярністю, стабільністю І впливом, гарантує авторитетний і відомий банк (така контрга-рантія іноді зветься супергарантією).

Обов'язковою умовою непрямих гарантій є повна відповідність умов контр-гарантії умовам основної гарантії. Проте контргарантія, як і будь-яка інша, за своєю правовою природою є самостійною угодою, незалежною від інших угод, у тому числі й від основної гарантії.

Залежно від критерію класифікації існують такі форми гарантій:

гарантія за вимогою, за якої гарант зобов'язаний здійснити платіж на першу вимогу бенефіціара, представлену в письмовій формі;

умовна гарантія, за якої гарант надає платіж лише після пред'явлення бе­нефіціаром якого-небудь документа або виконання іншої умови, наприклад, у разі надання бенефіціаром рішення суду чи арбітражу на користь бенефіціара

208

або висновку авторитетної міжнародної (чи іншої) організації про невиконання зобов'язання з боку принципала чи навіть (наприклад, в Англії) простої пись­мової заяви бенефіціара про невиконання зобов'язання з боку принципала.

Гарантія може бути також консорціумною, за допомогою якої група осіб (учасників консорціуму) фактично забезпечує свої зобов'язання шляхом одер­жання головним гарантом консорціуму відповідних банківських гарантій від учасників групи.

Отже, як і в разі документарного акредитива, банківська гарантія може бути як відзивною, так і безвідзивною. І, звичайно, лише безвідзивна гарантія найбільше відповідає інтересам бенефіціара.

Здійснення договору гарантії. Виконання банківської гарантії. Укладання договорів гарантії в багатьох державах на практиці здійснюється на основі зразкових формулярів договорів (найчастіше у формі гарантійного листа), роз­роблених банками, які вони надають для акцепту своїм клієнтам. Проте подібні зразки договорів гарантії повинні щоразу перед прийняттям піддаватися кри­тичному аналізу, оскільки банки при розробленні текстів подібних договорів виходять насамперед із власних інтересів.

Крім того, оскільки цілі надання банківської гарантії можуть значно різнити­ся, необхідно положення тексту проформи банківської гарантії адаптувати до умов конкретної угоди. При цьому варто пам'ятати, що основним джерелом ви­никнення договору гарантії, зокрема між банком та експортером, є умови дого­вору, укладеного між експортером та імпортером. Тобто експортер, для того щоб одержати надійні засоби забезпечення платежу у вигляді банківської гарантії, повинен передусім у договорі з імпортером точно визначити основні її умови та зобов'язати імпортера (під загрозою застосування передбачених у договорі санкцій) чинити так, щоб банк вчасно надав саме таку гарантію.

Невизначення в договорі основних умов гарантій може призвести до виник­нення між сторонами суперечки щодо змісту даної гарантії або умов, зазначе­них вище, імпортер може спробувати нав'язати експортерові невигідну для нього форму гарантії.

Варто зважати на те, що на практиці навіть найбільші банки схильні до того, щоб досить вільно трактувати текст банківської гарантії на свою користь і ви­користовують будь-яку нечіткість або невизначеність для відмови від виконан­ня гарантії, що, у свою чергу, позбавляє, наприклад, експортера, за гарантії оп­лати основного сенсу використання банківської гарантії як інструмента швид­кого відшкодування суми платежу. Банківська гарантія набуває чинності з моменту її видачі, але у ній може бути передбачено Інший, пізніший термін на­буття чинності.

Як зазначалося вище, банківська гарантія в міжнародній торгівлі часто видається у формі гарантійного листа — документа, в якому банк бере на себе зобов'язання у разі настання обставин, зазначених у даному документі, викона­ти грошове зобов'язання в розмірі й у термін, обумовлені у гарантії, на користь певної особи (бенефіціара). Гарантійний лист адресується, безпосередньо бе-нефіціару гарантії, а Іноді банкові, постійним клієнтом якого є бенефіціар.

209

Найважливішим для бенефіціара є уникнення або максимальне обмеження в тексті банківської гарантії акцесорних і субсидіарних умов, що у майбутньо-

144-415

му можуть ускладнити реалізацію банківської гарантії. З цією метою потрібно чітко і категорично сформулювати зобов'язання банку, наприклад, з оплати за­боргованості імпортера, що сформувалася, якщо останній ухилятиметься від сплати суми боргу або її частини. Банк повинен бути зобов'язаним здійснити оплату на вимогу кредитора без права вимоги від боржника надання згоди на таку оплату.

Наступним істотним пунктом гарантії є відмова банку від використання правових засобів, якими може скористатися боржник у зв'язку з укладеним між ним і бенефіціаром гарантії договором. Отже, можна буде уникнути недо­мовок у договорі з банком, оскільки відсутність якої-небудь норми в договорі банківської гарантії може призвести до використання норм національного за­конодавства країни місцезнаходження банку про поручництво (за відсутності спеціального регулювання в законодавстві гарантії), що не завжди було б вигідно для бенефіціара.

Щодо банківської гарантії в практиці міжнародного обороту існує правило, хоча і не імперативне, відповідно до якого така гарантія є зобов'язанням стро­ковим. Тому в гарантійному листі потрібно точно визначати дату закінчення терміну дії гарантії. Після завершення цього терміну банківське зобов'язання припиняється, якщо до настання його бенефіцІар не звернувся з вимогою про виконання даної гарантії. Важливо, щоб термін дії банківської гарантії був дос­татнім для надання бенефіціару, наприклад, експортеру, за наявності гарантії оплати часу для пред'явлення вимоги до банку в разі, якщо імпортер не вико­нав своїх зобов'язань з оплати у встановлений у договорі термін. Якщо сторони основного договору подовжують термін його дії, необхідно також (за згоди га­ранта) подовжити і термін банківської гарантії. Щоправда, в англосаксонській правовій доктрині панує точка зору, відповідно до якої і після закінчення терміну дії банківської гарантії бенефіцІар має право вимагати її виконання, хоча обставина, на підставі якої банківська гарантія повинна бути виконана, настала після закінчення терміну, зазначеного у гарантії.

Враховуючи викладене вище, майбутній бенефіцІар гарантії повинен вияви­ти максимальну старанність при визначенні змісту необхідної гарантії. Недо­статньо просто застосувати термін «гарантія» через неоднозначність його тлума­чення. Оскільки, наприклад, відповідно до законодавства Англії договори з га­рантії (англ. — contract of guarantee) і з поручництва (англ. — surety) аналогічні, виникає зобов'язання акцесорного (англ. — secondary) характеру. Водночас най­ближчим терміном в англійському праві був би «contract of indemnity».

У французькому праві термін «гарантія», за винятком суто термінологічної подібності, не має нічого спільного з банківською гарантією. Тому слід керува­тися не лише найменуванням правового інституту, що служить для забезпечен­ня виконання зобов'язань, а насамперед — конкретним змістом гарантії, що визначає зобов'язання банку.

Банківська гарантія може бути виконана на першу вимогу бенефіціара га­рантії. Проте це правило не є загальнопоширеним, тому заінтересована сторона повинна вимагати, щоб норма про це була прямо зазначена в гарантійному листі. БенефіцІар вправі висунути вимогу про оплату до банку тільки при на­станні обставин, зазначених у гарантійному листі, наприклад, за «безрезуль-

210

татного» закінчення терміну для оплати товару імпортером. Звідси виникає пи­тання, чи повинен бенефіцІар гарантії доводити настання такої обставини. За панівною доктриною про те, що в разі гарантії за вимогою й оплатою бе-нефіціар може просто заявити, що, наприклад, оплата з боку імпортера в зазна­чений у гарантії термін не настала, і зажадати від банку виконання банківської гарантії. Доводити ж факт несплати бенефіцІар не зобов'язаний.

Якщо ж виявиться, що обставина, на підставі якої було виконано гарантію, насправді не мала місця, бенефіцІар зобов'язаний повернути неправомірно от­риману суму банкові. Проте у цьому разі він буде відповідачем, а тому тягар доведення обставин, за якими отримана бенефіціаром сума гарантії підлягає поверненню, лягає на ту особу, яка звертається з подібною вимогою. Безумов­ним є те, що банк, який повинен виконати гарантію «на першу вимогу», не має права затримувати оплату навіть тоді, коли він має відомості про те, що обста­вини, зазначені в гарантії як підстава ЇЇ виконання, насправді не настали. На­далі при виконанні банківської гарантії банк не може висунути вимоги про по­вернення даної суми, оскільки вирішення питання про настання обставин, за якими повинна бути виконана гарантія, належить до взаємин між бенефіціаром гарантії й особою, за дорученням якої банк надав гарантію, — принципалом. Тому з вимогою про повернення неправомірно отриманої суми за гарантією може виступити лише особа, за дорученням якої було надано гарантію.

Якщо банківська гарантія має бути виконана проти документів, зазначених у гарантії, то бенефіцІар повинен негайно у разі виникнення обставин, пов'яза­них з невиконанням зобов'язань принципалом, одержати необхідні документи і надати їх гарантові, а гарант, у свою чергу, — передати копії цих документів принципалові. Гарант має право перевірити відповідність усіх документів за зовнішніми ознаками умовам гарантії. За відсутності такої відповідності га­рант вправі не здійснювати платіж за гарантією. У разі відмови гаранта від пла­тежу він повинен негайно повідомити про це бенефіціара. При цьому гарант повинен мати достатній термін для перевірки документів на відповідність. Га­рант не несе ніякої відповідальності за форму, достатність, істинність і право­вий статус будь-якого документа, за наслідки, що випливають із затримки або втрати під час транзиту будь-якого повідомлення, а також за будь-які помилки, що виникають при переданні телекомунікаційним зв'язком (подібний підхід у міжнародній торгівлі підтверджується й Уніфікованими правилами для га­рантії на першу вимогу).

211

За надану банківську гарантію, а також інші послуги, пов'язані з гарантією, банк-гарант має право на одержання винагороди. Банківська гарантія припи­няється у разі її невикористання, коли особа (принципал) належним чином ви­конує узяті на себе зобов'язання, закінчення терміну гарантії, а також її вико­нання (виплати гарантійної суми). Після припинення банківської гарантії доку­мент, що її оформляє, повинен бути повернутий гарантові. При цьому, відповідно до Уніфікованих правил, за договірними гарантіями залишення до­кумента, іменованого «гарантія», у бенефіціара не означає надання йому яких-небудь прав з гарантії у разі її припинення. Проте у деяких державах законо­давство передбачає, що гарантія залишається дійсною до повернення докумен-

14*4-415

та, який її оформляє, гарантові або якщо бенефіціар спеціально не звільнить га­ранта від його зобов'язань.

Отже, банківська гарантія забезпечує бенефіцІара у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання особою, на прохання (доручення) якої надається гарантія, незалежно від причин такого невиконання (наприклад, за настання форс-мажорних обставин). Внаслідок цього вона є одним із най­частіше використовуваних засобів забезпечення виконання зобов'язань у міжнародному обороті. Тому важливою є уніфікація норм щодо банківської гарантії на рівні як законодавства, так і торговельних звичаїв. Адже якщо банківська гарантія не регламентує деякі зобов'язання банку-гаранта й у за­конодавстві держави не зазначено спеціального регулювання для даного інституту, не можна виключити того, що суд при виникненні суперечки може застосувати до банківської гарантії такі самі норми, як і до договору поручництва як найближчого до банківської гарантії інституту, що містить­ся в законодавстві практично всіх держав світу. А в цьому випадку найваж­ливіші переваги гарантії — самостійність і незалежність від основного до­говору — не діють.