3.4.2. Повноваження Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури:

а)розглядає скарги:

• на рішення кваліфікаційпо-дисциилінарних комісій адвокатури або їх палат про:

— відмову в допуску до кваліфікаційних іспитів;

— відмову у видачі свідоцтва про право на заняття ад­вокатською діяльністю;

— анулювання рішення атестаційної палати щодо ви­дачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяль­ністю;

— накладення на адвоката дисциплінарного стягнення;

— припинення адвокатської діяльності та анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

• на дії кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адво­катури, їх палат або членів палат, вчинені з порушенням чинного законодавства;

б) розробляє та затверджує програми і порядок складан­ня кваліфікаційних іспитів особами, які виявили намір займатися адвокатською діяльністю, порядок видачі та анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

в) здійснює контроль за діяльністю кваліфікаційно-дис­циплінарних комісій адвокатури, аналізує практику засто­сування ними Закону України "Про адвокатуру", Поло­ження про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвока­тури, актів, прийнятих Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури, розробляє і здійснює заходи щодо поліпшення роботи цих комісій;

г) схвалює Правила адвокатської етики;

д) встановлює порядок здійснення контролю за додер­жанням адвокатами зобов'язані», що випливають із Прися­ги адвоката України, актів законодавства України, Правил адвокатської етики, порядок організації та проведення пе­ревірок, передбачених пунктом 18-1 Положення про квал і фіка цій по-дисциплінарну комісію адвокатури;

е) затверджує Положення ггро Єдиний реєстр адвокатів України, складає, веде і систематично оприлюднює цей Реєстр;

є) затверджує зразок ордера, що використовується адво­катом для підтвердження своїх повноважень з представ­ництва або захисту клієнта;

ж) виготовляє за встановленим зразком бланки свідоц­тва про право па заняття адвокатською діяльністю;

з) встановлює порядок і форми підвищення кваліфікації адвокатів та координує роботу кваліфікаційно-дисциплі- нарних комісііі адвокатури з цих питань;

и) вживає заходів до усунення порушень вимог несуміс­ності адвокатської діяльності з іншими видами роботи та причин і умов, що сприяли вчиненню інших порушень за­конодавства.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури в межах своїх повноважень приймає або затверджує положення, реко­мендації, роз'яснення, рішення, обов'язкові для виконан­ня кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями адвокату­

ри, адвокатами та адвокатськими об'єднаннями, на яких поширюється їхня дія.

Підготовка засідання Вищої кваліфікаційної комісії ад­вокатури забезпечується її головою, заступником голови або за дорученням голови одним із членів комісії. Голова комісії визначає час і місце проведення засідання комісії та не пізніш як за 10 днів повідомляє про це особі, що звер­нулася зі скаргою, та іншим особам, які повинні взяти участь у засіданні комісії.

Засідання Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури є правомочним, якщо в ньому бере участі, не менше двох тре­тин членів комісії.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури свої засідання проводить за потреби, але з обов'язковим додержанням установлених строків розгляду скарг.

Засідання Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури ве­де її голова, а в разі його відсутності — заступник або один із членів комісії, обраний для цього рішенням комісії.

Усі члени комісії мають рівні права у прийнятті рішення.

До початку розгляду справи у Вищій кваліфікаційній комісії особа, яка подала скаргу, має право заявити відвід члену цієї комісії, якщо вона вважає, що він особисто або його родичі зацікавлені в результатах розгляду скарги, чи мас сумнів у його об'єктивності з інших причин.

Питання про заявлений відвід вирішується іншими чле­нами комісії без участі члена, якому заявлено відвід, від­критим голосуванням більшістю голосів. У разі рівності голосів член комісії вважається відведеним. Член комісії, якому заявлено відвід, мас право дати пояснення з приво­ду заявленого відводу.

Член Вищої кваліфікаційної комісії, який брав участь у розгляді заяви чи справи і прийнятті рішення у кваліфіка­ційно-дисциплінарній комісії, не може брати участь у роз­гляді цієї справи, якщо це рішення оскаржено.

Вища кваліфікаційна комісія адвокатури має право:

• запрошувати на засідання комісії осіб, які зверну­лися зі скаргою на рішення кваліфікаційно-дисциплі­нарної комісії адвокатури, представників адвокатських

об'єднань, підприємств, установ, організацій, а також службових осіб;

• запитувати й одержувати безоплатно необхідну для здійснення своїх повноважень інформацію від судів, слід­чих органів, органів юстиції, прокуратури, міліції, інших органів виконавчої влади та органів місцевого самовряду­вання, адвокатських об'єднань, адвокатів, підприємств, установ, організацій, а також громадян (за їх згодою);

• здійснювати перевірку цільового використання квалі­фікаційно-дисциплінарними комісіями адвокатури їх коштів та якості виконання комісіями покладених на них функцій.

Органи і службові особи, до яких надійшов запит, по­винні не пізніше 10 днів дати відповідь Вищій кваліфіка­ційній комісії.

Скарги на рішення клаліфікацшно-диециплінарних ко­місії! адвокатури розглядаються в місячний строк з дня їх надходження.

У разі складності обставин, пов'язаних зі скаргою, чи потреби в додатковій їх перевірці голова Вищої кваліфіка­ційної комісії адвокатури може продовжити строк розгля­ду скарги до трьох місяців, письмово повідомивши про це особу, яка подала скаргу.

Розгляд скарги на засіданні Вищої кваліфікаційної ко­місії адвокатури починається доповіддю голови комісії, йо­го заступника або одного з членів комісії, який попередньо вивчав скаргу, справу та документи, що надійшли з кваліфі- каційно-дисциплінарної комісії адвокатури. Потім заслу­ховуються запрошені на засідання особи, досліджуються необхідні матеріали і документи.

На засіданні комісії ведеться протокол, який підпису­ють голова і секретар комісії.

У результаті розгляду справи Вища кваліфікаційна ко­місія адвокатури може ухвалити таке рішення:

• залишити рішення палати або кваліфікаційно-дис- циплінарної комісії адвокатури без змін, а скаргу без задо­волення;

• змінити рішення;

• скасувати рішення і надіслати справу до тієї самої ква­ліфікаційно-дисциплінарної комісії для нового розгляду, або закрити справу, або прийняти справу до свого проваджен­ня, розглянути її по суті та постановити нове рішення.

Рішення Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури є оста­точним. Рішення Вищої кваліфікаційної комісії адвокату­ри приймаються таємним голосуванням більшістю голосів від загальної кількості членів комісії. Рішення викла­дається в письмовій формі з наведенням мотивів його прий­няття і підписується головуючим на засіданні.

Член комісії може особисто або разом з іншими членами комісії викласти окрему думку щодо рішення комісії. Ок­рема думка додається до справи.

У рішенні Вищої кваліфікаційної комісії мають бути за­значені: назва комісії, її склад, місце і час засідання, пріз­вище, ім'я, ио-батькові особи, яка подала скаргу, корот­кий зміст оскарженого рішення, суть скарги, висновок у справі, мотиви прийнятого рішення та результати розгля­ду справи.

У триденний строк рішення комісії має бути видане особі, щодо якої його винесено.

Скарги на дії кваліфікаційно-дисциплінарних комісій ад­вокатури, їх палат і членів палат, вчинені з порушенням ви­мог законодавства, розглядаються Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури в порядку, встановленому для розгляду скарг на рішення зазначених комісій або їх палат.

За результатами розгляду цих скарг Вшца кваліфіка­ційна комісія адвокатури приймає, рішення про:

• вжиття заходів до усунення порушень законодавства в діяльності кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адво­катури, її палат чи членів палат та усунення причин і умов, які сприяли вчиненню порушень;

• внесення подання органу, що обрав чи призначив чле­на палати, який грубо порушив законодавство під час здій­снення своїх функцій в комісії, про його дострокове від­кликання.

Запитання і завдання для самоконтролю

1. Хто може бути адвокатом в Україні?

2. Які вимоги закону до помічника адвоката?

3. Які професійні права адвоката та помічника адвоката?

4. Які соціальні права адвоката та помічника адвоката?

5. Які гарантії адвокатської діяльності є в Україні?

6. Які види відповідальності несе адвокат і за що?

7. Які організаційні форми адвокатської діяльності в Україні ви знаєте?

8. Якими принципами керуються адвокатські об'єднання в Україні?

9. Які види адвокатської діяльності в Україні?

10. Якиіі порядок реєстрації адвокатських об'єднань в Україні?

11. ІЦо т а кс Сп іл ка адвока ті в України?

12. Яка мета її створення?

13. Які функції Спілки адвокатів України?

14. Яка мета створення кваліфікаційно-дисциплінар- ної комісії адвокатури?

15. Хто входить до складу кваліфікаційно дисциплі­нарної комісії адвокатури?

16. Я кі повноваження кваліфікаційно дисциплінарної ком і сії а двока т ури ?

17. Як кваліфікаційно дисциплінарні комісії адвокату ри розглядають заяви про видачу свідоцтва на право за­няття адвокатською діяльністю?

18. Як кваліфікаційно дисциплінарні комісії адвокату­ри розглядають справи про дисциплінарну відповідаль­ність адвоката та припинення адвокатської діяльності?

19. Яка мета створення. Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури?

20. Хто входить до складу Вищої кваліфікаційної ко­місії адвокатури?

21. Які повноваження Вищої кваліфікаційної комісії ад­вокатури?

22. Які рішення приймає Вища кваліфікаційна комісія адвокатури?

Розділ 4

ФОРМИ УЧАСТІ АДВОКАТІВ У КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

4.1. Правовий статус адвоката — захисника у кримінальному судочинстві

4.1.1. Визначення захисника у кримінальній справі

Забезпечення підозрюваному, обвинуваченому, під­судному права на захист с одним з основних конститу­ційних прав, передбачених кримінальним процесом України. В Основному законі закріплено, що підозрюваний, об­винувачений, підсудний мають право на захист (ч. 2 ст. 63), а також що забезпечення обвинуваченому права на за­хист є основним принципом судочинства (п. 6 ч. З ст. 129). Для забезпечення права на захист від обвинувачення в Україні діє адвокатура (ч. 2 ст. 59). У Конституції також закріплено принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встанов­лено обвинувальним вироком суду. Конституційні при­нципи забезпечення права на захист і презумпції неви­нуватості с важливою гарантією об'єктивного розслідуван­ня і судового розгляду справи та запобігання притягнен­ню до кримінальної відповідальності невинних осіб.

Гарантування підозрюваному, обвинуваченому, підсуд­ному права на захист полягає в тому, що закон:

• наділяє його як учасника процесу такою сукупністю процесуальних прав, використання яких дозволяє йому особисто захищатися від підозри та обвинувачення у вчи­ненні злочину, обстоювати свої законні інтереси;

• надає йому право скористатися допомогою захисника, а в окремих випадках визнає участь у справі захисника обов'язковою;

• покладає на слідчі органи, прокурора й суд обов'язок роз'яснити обвинуваченому його права (ст. 53, 142, 194 КПК України) і забезпечити можливість здійснення цих прав і захисту від підозри й обвинувачення, а також; охоро­ну його особистих та майнових прав¹.

Обвинуваченому повинна бути надана реальна можливість захищатися встановленими законом засобами і способами від пред'явленого йому обвинувачення, забезпечена охорона йо­го особистих і майнових прав. Це право обвинуваченого не можна зводити до протиставлення обвинуваченню. Під пра­вом обвинуваченого на захист варто розуміти весь комплекс, усю систему його прав, спрямованих на здійснення законних інтересів як особисто, так і за допомогою захисника".

До забезпечення обвинуваченому права на захист входять не лише здійснення ним своїх прав і допомога захисника, а й правозабезпечувальпа, функціональна діяльність інших учас­ників процесу, зокрема слідчого, прокурора, судді, суду, які за службовими обов'язками повинні бути зацікавлені у пра­вильному вирішенні кримінальної справи. Німецькі вчені X. Лютер і Ф. Вольф зазначають, що однією з найважливіших правових гарантій здійснення права обвинуваченого на за­хист є встановлений законом обов'язок органів, що ведуть су­дочинство, всебічно й об'єктивно досліджувати справу, забез­печити обвинуваченому реалізацію його права на захист³.

Забезпечення обвинуваченому права на захист включає, вид і міру можливої поведінки не лише слідчого, прокурора

¹ ІІну копо-практичним коментар Крим і пально-процесуально­го кодексу України. — К.: Юрінком Інтер, 1997. — С. 50.

² Там само. — С. 299.

' іаіісг А'., \УоІ[ Г. Г)ая КесЬі анГ Уег1еі(1і£іііі£ іпі вогіаіівізсіїеп НІгліЧ-егі'аЬгеп // Ніааі шиї гееііі. — 1978. — № 2. -- 8. 144 145.

та суду, а й обвинуваченого, його захисника і законного представника. Тому надані захисникові права не можна ви­водити за межі змісту всього комплексу прав обвинувачено­го на захист. Сама по собі участь захисника у справі без ре­алізації ним своїх прав мало що дала б для захисту інтере­сів обвинуваченого, зміцнення законності. Від захисника вимагається вчинення активних дій. Реалізація прав обви­нуваченого відбувається поряд із процесуальною діяльні­стю захисника. Таку реалізацію прав обвинуваченого, так само як і захисника, на досудовому слідстві насамперед зобов'язані забезпечити слідчий і прокурор. У свою чергу, захисник допомагає слідчому, прокурору, судді, суду забез­печити права учасників процесу, зміцнювати законність під час провадження досудового розслідування'.

Законність на досудовому слідстві забезпечується не тільки безпосередньо державними органами, що ведуть кримінальний процес, виконують завдання криміналі,ного судочинства, а й шляхом створення ними можливості для всіх осіб, залучених до сфери досудового розслідування, здійснювати свої права, вести активну процесуальну діяль­ність, що нерідко потребує поліпшення '.

Успішна діяльність суду, органів досудового слідства та прокуратури, спрямована на виконання завдань кримі­нального судочинства, зміцнення законності і правопоряд­ку, неможлива насамперед без участі захисників.

В юридичній літературі трапляється декілька варіантів визначення поняття "захисник":

• Захисник — це особа, уповноважена в передбаченому законом порядку здійснювати захист прав і законних інте­ресів підозрюваного, обвинуваченого (підсудного, засудже­ного, виправданого)¹'.

Михаіі.ченко Л.І'. Раеследование преетушіений. Законності, и обеепечение пран граждан. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 299-300.

^Г| Там же. — С. 296.

" Михеенко М.М., Молдован В.В., Шибіко 11.11. Криміналі,но- процесуальне право: Тези лекцій, задачі, ділові ігри. — К.: Вен- турі, 1997. — С. 27.

• Захисник — це особа, уповноважена в передбаченому законом порядку здійснювати захист прав і законних інте­ресів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудже­ного і виправданого і надавати їм необхідну юридичну до­помогу".

• Захисник — це учасник кримінального процесу, на якого покладено функцію захисту, і у зв'язку з цим він зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби і способи для встановлення обставин, які виправдовують підзахисного або пом'якшують його відповідальність*.

У кримінально-процесуальному законодавстві України визначення поняття "захисник" з'явилося лише 21 червня 2001 р., коли до Кримінально-процесуального кодексу Украї­ни було внесено відповідні зміни. Згідно з частиною пер­шою статті 44 КГІК України, захисником є особа, яка в по­рядку, встановленому законом, уповноважена здійснюва­ти захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвину­ваченого, підсудного, засудженого, виправданого та нада­вати їм необхідну юридичну допомогу під час провадження у кримінальній справі.

4.1.2. Процесуальне становище захисника у кримінальному процесі

Відповідно до статті 21 КІІК України підозрюваному, обвинуваченому і підсудному забезпечується право на за­хист. Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя і суд зобов'язані до першого допиту підозрюваного, обвинуваченого і підсудного роз'ясняти їм право мати за­хисника і скласти про це протокол, а також надати підо­зрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість захи­щатися встановленими законом засобами від пред'явленого

¹ Михеенко М.М., Нор В.Т., ІІІибіко В.II. Кримінальний процес України. — К.: Либідь, 1999. — С. 92.

⁸ Тертьїишик В.М. У головний процесе. — X.: РИФ "АРСИС, ЛТД", 1997. — С. 79.

обвинувачення та забезпечити охорону їх особистих і май­нових прав.

Відповідно до статті 44 КПК України як захисники до­пускаються особи, що мають свідоцтво про право на занят­тя адвокатською діяльністю в Україні та інші фахівці в га­лузі права, які за законом мають право на надання право­вої допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в порядку, передбачених цим Кодексом, як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники.

Повноваження захисника на участь у справі підтвер­джується:

• адвоката — ордером відповідного адвокатського об'єд­нання;

• адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, — угодою;

• інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дору­ченням юридичної особи — угодою або дорученням юри­дичної особи;

• близьких родичів, опікунів або піклувальників — за­явою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправда­ного про їх допуск до участі у справі як захисників.

Захисник допускається до участі у справі на будь-якій стадії процесу. Близькі родичі обвинуваченого, його опіку­ни або піклувальники як захисники допускаються до учас­ті у справі з моменту пред'явлення обвинуваченому для озна­йомлення матеріалів досудового слідства. У випадках, ко­ли відповідно до вимог статті 45 КПК України участь за­хисника є обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники можуть бра­ти участь у справі лише одночасно із захисником — адво­катом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за до­рученням юридичної особи.

Про допуск захисника до участі у справі особа, яка про­вадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять поста­нову, а суд — ухвалу.

Участь захисника у провадженні дізнання, досудового слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої ін­станції є обов'язковою:

1) у справах осіб, які підозрюються або обвинувачують­ся у вчиненні злочину у віці до 18 років, — з моменту ви­знання особи підозрюваною чи пред'явлення їй обвинува­чення;

2) у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі ре­алізувати своє право на захист, — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад;

3) у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеть­ся судочинство, — з моменту затримання особи чи пред'яв­лення їй обвинувачення;

4) коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув'язнення — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

5) у провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру — з моменту встановлення факту наявності в особи душевної хвороби;

6) у провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру — з моменту першого допиту неповнолітнього або з моменту вміщення його до прий­мальник а - р о з п о д і л і, н и к а.

У суді апеляційної інстанції участь захисника в зазначе­них випадках є обов'язковою, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи ви­правданого.

Відповідно до статті 46 КПК України підозрюваний, об­винувачений і підсудний мають право в будь-який момент провадження у справі відмовитися від запрошеного чи при­значеного захисника. Відмова допускається лише з ініціа­тиви підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного і не позбавляє його права запросити того самого чи іншого за­хисника в подальших стадіях процесу.

У разі відмови від захисника особа, яка провадить дізнання, слідчий складає протокол із зазначенням мо­тивів відмови, а суд вказує про це в протоколі судового за­

сідання. Про прийняття відмови від захисника чи відхи­лення її особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя ви­носить постанову, а суд — ухвалу.

У кримінальній справі повинен брати участь той захис­ник, якого обирає обвинувачений. Свого часу Верховний Суд СРСР відніс до грубого порушення права на захист зі скасуванням вироку відмову в допуску захисника за запро­шенням обвинуваченого з тієї причини, що у справі бере участь захисник за призначенням⁹. Судова колегія Верхов­ного Суду Росії у справі III. у своїй ухвалі вказала, що при­значення слідчим для ознайомлення зі справою адвоката за своїм розсудом, незважаючи на вимогу обвинуваченого призначити йому іншого захисника, є порушенням права обвинуваченого на захист¹⁰.

Відмова від захисника у випадках, зазначених у статті 45 КГІК України, мол<е бути прийнята лише якщо підозрю­ваний, обвинувачений, підсудний, засуджений чи виправ­даний обґрунтовують її мотивами, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим за клопотанням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Прийнявши рішення про усунення захисника від участі у справі, а також прийнявши відмову захисника від вико­нання обов'язків, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суддя чи суд роз'яснюють підозрюваному (обвинувачено­му, підсудному) його право запросити іншого захисника та надають йому для цього в стадії розслідування справи не менше доби, а в стаідії судового розгляду справи — не мен­ше трьох діб.

Якщо у випадках, передбачених статтею 45 КПК Украї­ни, підозрюваний (обвинувачений, підсудний) протягом цих строків не запросить іншого захисника, особа, яка прова­

"Вопроеьі уголонного процееса в практики Верховного Суда СССР. — М., 1948. — С. 277.

"'Вонросіл уголонного права и нроцесса н практики Верховньїх Судов СССР и РСФСР 1938—1978 гг. — М.: Юрид. лит., 1980. — С.284.

дить дізнання, слідчий чи суддя постановою, а суд — ухва­лою самі призначають захисника.

Заміна одного захисника іншим, крім випадків, перед­бачених статтею 61 КПК України, може відбутися лише за клопотанням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного.

Заміна одного захисника іншим може відбутися на будь- якій стадії процесу і не зумовлює відновлення процесуаль­них дій, вчинених за участю захисника, якого замінено.

Відповідно до статті 47 КПК України захисник запро­шується підозрюваним, обвинуваченим, підсудним чи за­судженим, їх законними представниками, а також іншими особами на прохання чи за згодою підозрюваного, обвину­ваченого, підсудного, засудженого. Особа, що провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вартою, допомогу у встанов­ленні зв'язку із захисником або з особами, які можуть за­просити захисника.

Підозрюваний, обвинувачений, підсудний мають право запросити собі кількох захисників.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд можуть призначити захисника у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання. Вимога особи, яка прова­дить дізнання, слідчого, суду про призначення захисника, є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання.

Захисник призначається у випадках:

1) коли відповідно до вимог частин першої і другої статті 45 КГ1К України участь захисника є обов'язковою, але пі­дозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника;

2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але через відсутність коштів чи з ін­ших об'єктивних причин не може цього зробити.

У випадку, коли є потреба у проведенні невідкладних слідчих чи інших процесуальних дій за участю захисника, а підозрюваний (чи обвинувачений) ще не встиг запросити захисника або явка обраного захисника неможлива, особа, яка провадить дізнання, слідчий своєю постановою має

право призначити захисника тимчасово до явки обраного захисника.

Якщо потреби у проведенні невідкладних слідчих чи ін­ших процесуальних дій за участю захисника немає або не­можлива явка захисника, обраного підозрюваним, протя­гом двадцяти чотирьох годин, а захисника, обраного обви­нуваченим чи підсудним, протягом сімдесяти двох годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий, суд мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому, підсудно­му запросити іншого захисника. Якщо і цей захисник не зможе з'явитися для участі у справі протягом двадцяти чо­тирьох годин, а також; у випадках, коли підозрюваний (об­винувачений, підсудний) протягом того самого строку не запросить іншого захисника, особа, яка провадить дізнан­ня, слідчий чи суддя постановою, а суд — ухвалою самі призначають захисника.

Стаття 48 КПК України містить права та обов'язки за­хисника.

Отже, захисник зобов'язаний використовувати передба­чені в КПК України та в інших законодавчих актах засоби захисту для з'ясування обставин, які спростовують підо­зру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримі­налі,ну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого та надавати їм необхідну юридич­ну допомогу.

З моменту допуску до участі у справі захисник має право:

1) до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мати з ним конфіденційне побачення, а після першого до­питу — такі самі побачення без обмеження їх кількості та тривалості;

2) мати побачення із засудженим чи особою, до якої за­стосовано примусові заходи медичного чи виховного ха­рактеру;

3) ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунто­вується затримання підозрюваного чи обрання запобіжно­го заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закін­чення досудового слідства — з усіма матеріалами справи;

4) бути присутнім на допитах підозрюваного, обвинува­ченого та під час виконання інших слідчих дій, виконува­

них за їх участю або за їх клопотанням чи клопотанням са­мого захисника, а під час виконання інших слідчих дій — з дозволу дізнавача, слідчого;

5) застосовувати науково-технічні засоби у провадженні тих слідчих дій, у яких бере участь захисник, а також в ознайомленні з матеріалами справи — з дозволу особи, яка провадить дізнання, чи слідчого, а в суді, якщо справа роз­глядається у відкритому судовому засіданні — з дозволу судді чи суду;

6) брати участь у судових засіданнях;

7) ставити в судовому засіданні питання підсудним, потерпілому, свідкам, експерту, спеціалісту, позивачу і відповідачу, брати участь у дослідженні інших доказів;

8) подавати докази, заявляти клопотання і відводи, висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо кло­потань інших учасників судового розгляду, оскаржувати дії і рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, про­курора та суду;

9) виступати в судових дебатах;

10) знайомитися з протоколом судового засідання та по­давати на нього зауваження;

11) знати про принесені у справі подання прокурора, апеляції, подавати на них заперечення;

12) брати участь у засіданнях суду у разі апеляційного розгляду справи;

13) збирати відомості про факти, що можуть використо­вуватися як докази у справі, у тому числі запитувати й одержувати документи чи їх копії від громадян і юридич­них осіб, ознайомлюватися на підприємствах, в установах, організаціях, об'єднаннях громадян з необхідними доку­ментами, крім тих, таємниця яких охороняється законом, одержувати письмові висновки фахівців з питань, що ви­магають спеціальних знань, опитувати громадян.

Захисник зобов'язаний з'являтися для участі у вико­нанні процесуальних дій, в яких його участь є обов'яз­ковою. За неможливості з'явитися у призначений строк за­хисник зобов'язаний заздалегідь повідомити про це та про причини неможливості явки дізнавачу, слідчому, прокуро­ру, суду.

У разі неявки захисника слідча дія, участь в якій захис­ника не є обов'язковою, виконується без нього.

Захисник не має права розголошувати дані, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням своїх обов'язків.

Розголошення без дозволу прокурора, слідчого або осо­би, яка провадила дізнання чи досудове слідство, даних до­судового слідства чи дізнання особою, попередженою в уста­новленому законом порядку про обов'язок не розголошува­ти такі дані, карається на підставі статті 387 Кримінально­го кодексу України.

Захисник зобов'язаний не перешкоджати встановленню істини у справі шляхом вчинення дій, спрямованих на те, щоб схилити свідка чи потерпілого до відмови від показань або до давання завідомо неправдивих показань, схилити експерта до відмови від надання висновку чи завідомо не­правдивого висновку, інтим чином сфальсифікувати дока­зи у справі або затягнути розслідування чи судовий роз­гляд справи. Він також повинен дотримуватися встановле­ного порядку в розслідуванні та судовому розгляді справи.

Після допуску до участі у справі захисник — адвокат має право відмовитися від виконання своїх обов'язків ли­ше у випадках:

1) коли є обставини, які згідно зі статтею 61 КПК Украї­ни виключають його участь у справі;

2) коли він свою відмову мотивує недостатніми знання­ми чи некомпетентністю.

Документи, пов'язані з виконанням захисником своїх обов'язків у справі, не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню дізнавачем, слідчим, прокурором чи судом без його згоди.

Відповідно до статті 61 КПК України захисником не мо­же бути особа:

1) яка брала участь у цій справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціа­ліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивіль­ного позивача, цивільного відповідача;

2) яка відповідно до цього Кодексу є свідком і у зв'язку із цим допитувалась або підлягає допиту;

3) яка є родичем особи, що провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого зі складу суду, потерпілого, цивіль­ного позивача;

4) щодо якої порушено кримінальну справу;

5) визнана недієздатною чи обмежено дієздатною.

Особа не може брати участь у справі як захисник також

у випадках:

1) коли вона у цій справі надає або раніше надавала юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтере­сам особи, що звернулася з проханням про надання юри­дичної допомоги;

2) у разі зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленому законодавчими актами України.

Одна і та сама особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захи­сту іншого.

Не може бути захисником особа, яка, зловживаючи свої­ми правами, перешкоджає встановленню істини у справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не ви­конує розпоряджень головуючого під час судового розгля­ду справи.

Захисник може бути усунутий від участі у справі лише на підставах, передбачених статтею 61 КПК України.

Встановивши обставини, які відповідно до пунктів 1, З, 4, 5 частин першої, другої і третьої статті 61 КПК України виключають участь захисника у справі, особа, яка прова­дить дізнання, слідчий виносить мотивовану постанову про усунення захисника від участі у справі та повідомляє про це захисникові і підозрюваному, обвинуваченому, підсуд­ному.

На стадії дізнання та досудового слідства питання про усунення захисника від участі у справі на підставах, перед­бачених пунктом 2 частини першої або частиною четвер­тою статті 61 КПК України, за поданням особи, яка гірова-

дить дізнання, слідчого вирішує суддя за місцем проваджен­ня розслідування. Суддя розглядає подання про усунення захисника від участі у справі, вивчає матеріали, якими обґрунтовується подання, вислуховує прокурора і захис­ника, за необхідності опитує підозрюваного, обвинувачено­го, особу, у провадженні якої перебуває справа, після чого виносить мотивовану постанову про усунення захисника від участі у справі чи про відмову в цьому. Постанова судді про усунення захисника оскарженню не підлягає.

Під час судового розгляду питання про усунення захис­ника від участі у справі на підставах, передбачених стат­тею 61 КПК України, вирішує суд.

За наявності підстав особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд повідомляють про усунення захисника від участі у справі відповідному органу, адвокатському об'єднан­ню для вирішення питання про відповідальність адвоката.

4.2. Робота адвоката — захисника на досудовому слідстві

4.2.1. Прийняття захисником доручення на участь у справі

Закон передбачає два різновиди участі захисника у кримінальній справі: за угодою та за призначенням.

Захисник за угодою запрошується підозрюваним, обви­нуваченим, підсудним чи засудженим, їх законними пред­ставниками, а також іншими особами на прохання чи за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудже­ного. Особа, що провадить дізнання, слідчий, суд зобов'язані надати затриманій особі чи особі, яка утримується під вар­тою, допомогу у встановленні зв'язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника.

Розрізняються такі способи запрошення захисника.

1. Безпосередньо особою, що притягується до кримі­нальної відповідальності.

2. За дорученням або на прохання такої особи. Так, осо­ба, що притягується до кримінальної відповідальності, мо­же доручити третім особам запросити для неї конкретну особу як захисника, а може і не називати її точно, цілком довірившись у такій ситуації своїм родичам або знайомим. Відомий випадок, коли наймали адвоката не родичі, а на­чальник одного з відділів МВС Карелії, зібравши для адво­ката чималі гроші та забезпечивши йому зустріч і проводи "на рівні начальника відділу міністерства", що було одним із заходів протидії з боку керівництва МВС Карелії у справі працівників міліції, що вчинили злочини¹¹.

3. На пропозицію третіх осіб за згодою особи, що притя­гується до кримінальної відповідальності.

С дві основні теорії, що відобралсають два принципово відмінних один від одного підходи до проблеми прийняття захисником доручення і вибору справ: так звані "теорія за­кономірності" (серед її найвідоміших представників — Е. ІІікар, І. Бентам) і "теорія вибірковості" (відповідно — С. Васьковський, М. Джаншієв).

Суті» "теорії закономірності" полягає в тому, що для за­хисника професійно безчесним є уникнення небезпек, включаючи негативну громадську думку, в очікуванні кра­щого клієнта. Так, І. Бентам писав: "Адвокат, за винятком особливих випадків, не може і не повинен відмовлятися від будь-якої справи. За яким правом займе він місце судді?'"².

Згідно зі статтею 59 Конституції України кожен має право на юридичну допомогу. І якщо Основний закон, який має пряму дію і вищу силу, гарантує право на кваліфі­ковану юридичну допомогу, то окремий юрист-захисник не може вирішувати, хто і чому може бути такого права поз­бавлений.

¹¹ Лихапов Д. Бронированньїе мундири // Огонек. — 1987. — № 7. — С. 30—31.

¹² Бентам И. О судоустройетве. — СІТб., 1860. — С. 116 — 117.

Разом з тим, позиція прихильників "теорії закономір­ності" піддавалася жорсткій критиці з боку представників "теорії вибірковості", які вважають, що не слід захищати особу явно безчесну.

За часів панування в нашій країні марксистсько-ленін­ської ідеології велика увага приділялася саме важливості для захисника, приймаючи доручення, оцінювати мораль­ний аспект справи.

Якщо захисник ставить прийняття або неприйняття до­ручення у залежність від своєї оцінки моральності позиції клієнта, то виходить, що він бере на себе функції судді, і більше того, судді не "юридичного", а судді "морального", і сам "виносить вирок". Проте така функція жодним чином не притаманна захиснику. М Ю. Варшавський зазначає, що аморальних законів не існує, і, розглядаючи ідеальну ситуацію, робить висновок: аморальна позиція клієнта по­винна бути одночасно визнана протизаконною, тобто клієнт пропонує захиснику аморальні засоби доведення своєї невинуватості — неправдиві показання, фіктивні до­кументи, — але одночасно такі засоби доведення невинува­тості клієнта є незаконними¹*. Захисник може; і повинен відмовитись від доручення, виконання якого пов'язане з використанням подібних засобів.

Але з якого моменту захист вважається прийнятим за­хисником? З цього приводу побутують різні думки. 'Гак, 3.3. Зінатуллін переконаний, що моментом прийняття за­хисником на себе захисту слід вважати пред'явлення ним ордера юридичної консультації органам, що проводять роз­слідування, чи суду". Ю.І. Стецовський додержується ін­шої думки: він наполягає на тому, що захист може вважа­тися прийнятим не з моменту одержання ордера і пред'явлення його слідчому чи судді, а лише після вияв­лення згоди обвинуваченого з позицією, яка намічена за­

¹³Бирщевскиіі М.Ю. Адвокатськая :>тика. — 2-е изд., испр. — М.: ГІрофобразование, 2000. — С. 66- 67.

" Зинатуллші 3.3. Общие проблемі,і обвинения и защнтьі по уголовньїм деллм. — Ижеиск, 1989. — С. 47.

хисником¹"'. О.Д. Святоцький та М.М. Михеєнко вважа­ють, що вироблення захисником своєї позиції у справі й ознайомлення з нею обвинуваченого означає, по суті, що захисник уже включився до захисту, і підтримують дум­ку 3.3. Зінатулліна¹⁰.

Справді, коли особа звертається до захисника з прохан­ням взяти на себе захист, між нею та захисником укла­дається угода, яка є дійсною з моменту досягнення домов­леності, якщо іншого не вказано в самій угоді- Але фактич­но захисник не може вчинити будь-які дії у кримінальній справі доти, доки не буде офіційно належним чином офор­млена його участь у справі. Згідно з частиною другою стат­ті 41 КІ1К України як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяль­ністю в Україні, та інші фахівці у галузі права, які за зако­ном мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. У випадках і в поряд­ку, передбачених цим Кодексом, як захисники допуска­ються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засу­дженого, виправданого, його опікуни або піклувальники¹'. Тож захисник повинен підтвердити своє право па участь у кримінальній справі, крім заяви про це особи, яка його за­просила, документом, що підтверджує правомочність його захисту.

Згідно з пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного Су­ду України від 24 жовтня 2003 р. № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримі­нальному судочинстві", повноваження захисника на участь у справі повинні бути підтверджені:

а) адвоката, який є членом адвокатського об'єднання — свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю

Стецовский 10.И. Советекая адвокатура. — М.: Вьісш. шк„ 1989. — С.232— 233.

^х"('вмтоцькии ОД.. Михсенко М.М. Адвокатура Україна: ІІавч. поеіб. для сгуд. юрпд. ВІІЗ іфак. -■- К.: Ін Юре, 1997. — С. 100.