1' Уголовіш-процессуальньш кодекс Украпньї: Научно-практи- ческті коммснтарий / Ііод общ. Ред. В.Т. Малнренко, 10.14. Але- шша. - X.: 000 "Одиссей", 2003. — с. 137.

та ордером адвокатського об'єднання про наявність угоди чи доручення на участь у справі;

б) адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання — свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та угодою чи дорученням на участь у справі;

в) інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто або за дору­ченням юридичної особи — документами, визначеними спеціальним законом, яким цим особам надано право бра­ти участь у кримінальному судочинстві як захисникам, а також угодою або дорученням юридичної особи;

г) близьких родичів, опікунів або піклувальників до­кументами, які підтверджують родинні зв'язки або те, що вони є опікунами, піклувальниками, та заявою обвинува­ченого, підсудного, засудженого, виправданого про допуск цих осіб до участі у справі як захисників.

При цьому Верховний Суд України зазначає, що, вирі­шуючи питання про наявність у фахівців у галузі права пов­новажень на здійснення захисту в кримінальній справі, на­лежить з'ясовувати, яким саме законом їм надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам¹*.

Крім Закону України "Про адвокатуру" жоден чинний закон такого права не надає.

Т.В. Варфоломесва та С.В. Гончаренко у своєму комен­тарі до Закону України "Про адвокатуру" зазначають, що вимога статті 44 КПК України про те, що адвокат, який не є членом адвокатського об'єднання, стверджує повнова­ження захисника на участь у справі не ордером, а угодою, суперечить статті 9 Закону України "Про адвокатуру" та статтям 9, 16, 17 Правил адвокатської етики стосовно до­тримання адвокатської таємниці, принципу конфідепцій-

^,!< Про застосування законодавства, яке забезпечує право на за­хист у кримінальному судочинстві: Постанова Пленуму Верхов­ного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 8 // Постанови Пле­нуму Верховного Суду України у кримінальних справах (1973— 2004): Офіц. вид. /За заг. ред. В/Г. Маляренка. ~ К., 2004. — С. 142 -143.

пості¹⁹. Відповідно до пункту 10 "є" Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури ордер використовуєть­ся адвокатом для підтвердження своїх повноважень з пред­ставництва або захисту клієнта-".

Слід погодитися з думкою О.Д. Святоцького та М.М. Ми- хеєнка про те, що вироблення правової позиції у справі уже фактично означає участь захисника у справі. Отже, за­хисник вважається таким, що взяв на себе захист і вступив до кримінальної справи після того, як між ним та особою, яка його запросила, укладено угоду і участь захисника у кримінальній справі оформлено належним чином.

4.2.2. Вступ захисника до кримінальної справи

Допуск захисника до участі у кримінальній справі перед­бачає ного спілкування з підзахисним, і, як відомо, до пер­шого допиту підозрюваного чи обвинуваченого — конфі­денційно, а після першого допиту — без обмеження кіль­кості та часу побачені, (ч. 2 ст. 48 КПК України). О.Д. Свя- тоцький та М.М. Михеєнко вважають, що побачення підо­зрюваного чи обвинуваченого із захисником наодинці сприяє довірчості в їх стосунках. Присутність при цьому сторон­ньої особи зашкодила б авторитету захисника в очах підза­хисного, зменшила б довіру до нього, не дала б можливості встановити психологічний контакт із підзахисним. Особ­ливо це стосується випадків, коли підзахисний затрима­ний чи заарештований²¹. З одного боку, це забезпечує пра­во підозрюваних, обвинувачених на захист та дає їм змогу

¹'^<Вар(І>о:!ом<ч:(іа Т.В., Гончареико С.В. ІІауково-практичний ко­ментар до Закону України "Про адвокатуру" // Законодавство про адвокатуру і адвокатську діяльність: 36. нормат. актів; Коментар / Лкад. адвокатури України. — К.: Юрінком Інтер, 2003. — С. 35.

Там само. — С. 122 — 123. ^п Святоцький О.Д., Михеєнко М.М. Адвокатура України: Ііавч. поеіб. для студентів юрид. ВІІЗ і фак. — К.: 1н ГОре, 1997. — С.105.

одержати від захисника, який добре знає чинне законо­давство, поради стосовно своєї позиції У кримінальній справі до того, як буде проведено допит, протокол якого стане доказом (можливо, основним) у кримінальній справі. Однак, на жаль, слід визнати, що далеко не всі захисники, виконуючи свої професійні обов'язки, керуються лише за­коном, і під час спілкування віч-на-віч з підозрюваним, об­винуваченим не виключений негативний вплив захисника на свого клієнта з позиції як моралі, так і закону. Напри­клад, відомі випадки, коли деякі адвокати у всіх без ви­нятку випадках рекомендують своїм підзахисним дотри­муватись під час досудового слідства, а потім і під час судо­вого розгляду принципу "невизнання вини — воля, а ви­знання — покарання"²². Окремі захисники рекомендують своїм підзахисним давати неправдиві показання, щоб ухи­литися від відповідальності за вчинені злочини, заплутати розслідування, а іноді й обвинуватити замість себе іншу, невинну людину²³. Тому має своїх прихильників ідея про те, щоб побачення підозрюваного із захисником, перші піс­ля затримання, проходили в присутності особи, яка прово­дить розслідування, так само перший допит підозрюваного — за участю захисника. Це певною мірою буде запобігати не­законним діям як з боку особи, що проводить розслідуван­ня, так і з боку захисників.

Як зазначає Л. Фоков, підозрюваний може "зловживати довірою" і розмовляти із захисником усі 48 годин, а потім спокійно піти з міліції, тому що довше тримати громадя­нина під вартою без рішення суду не можна²'. Як спосіб за­побігти зловживанню правом на побачення висловлюють­ся пропозиції щодо обмеження тривалості такого побачен­ня. Так, у Російській Федерації Федеральним Законом від 4 липня 2003 р. № 92-ФЗ у частині четвертій статті 92 КПК РФ

²² Тсреба.юа В.И. Законності» и правосудне в СССР. — М., 1987. — С. 81.

^2,іМихаіілснко А.І'. Расследование нрестуилеїшй. Законность и обеепечение прав граждан. - К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 301.

²¹Судебньій контролі» в России: птоги и перспективи // Рос. судья. — 2002. — № 9. — С. 3.

змінено редакцію третього речення: "У випадку необхід­ності проведення процесуальних дій за участю підозрюва­ного тривалість побачення понад дві години може бути об­межена дізнавачем, слідчим, прокурором з обов'язковим попереднім повідомленням про це підозрюваного і його за­хисника"²⁵.

Пункт 8 "Основних положень про роль адвокатів" за­кріплює, що затриманій, заарештованій або поміщеній до тюрми особі повинні бути забезпечені необхідні умови, час і засоби для зустрічі чи комунікацій і консультацій із за­хисником без затримки, перешкод і цензури, з повною їх конфіденційністю. Такі консультації можуть бути в полі зору, але за межами чутності уповноважених осіб.

Європейський суд з прав людини поширює свою позицію про неухильне забезпечення конфіденційності спілкування адвоката зі своїм клієнтом на будь-які способи такого спілку­вання: листування, телефонні розмови тощо. Це було під­тверджено у справі Кемпбе.чл проти Сполученого Королів ства, у якій заявник скаржився, що листи до його адвоката і від нього були розкриті та прочитані персоналом в'язниці. Суд постановив, що консультації з юристом мають бути віль­ними і відбуватись в умовах, які не перешкоджають повному і пеобмежуваному обговоренню будь-яких питань. Читання листів в'язня до адвоката і від нього може бути дозволене ли­ше за виняткових обставин, коли адміністрація місця ув'язнен­ня має "розсудливу причину", щоб вважати, що адвокат та (або) його клієнт зловживають правом на конфіденційність листування та зміст листа може створити загрозу безпеці в'язниці, інших ув'язнених або інші небезпечні ситуації кримінальної природи. ІЦо розуміти під терміном "розсудли­ва причина", буде залежати від усіх обставин, але визнан­ня наявності такої причини вимагає існування фактів або ін­формації, які повинні переконати об'єктивного спостерігача,

^2:'О внесенії» изменений и дополнений н Уголовно-процессу- пльньїй кодекс Российской Федерації»: Федеральний закон Рос- списком Федерації» от 4 июля 2003 г., № 92-ФЗ ,//' Рос. газета. — 2003. - - 10 июля. — № 135 (3249).

що конфіденційним канатом зв'язку між адвокатом і клієн­том зловживали²".

Дуже важливе значення має перша зустріч з підзахис­ним (особливо, якщо той затриманий чи заарештований). Для подальшої роботи захисникові важливо знайти необ­хідний психологічний контакт з підзахисним, завоювати його довіру, зняти стрес, морально підтримати, підготува­ти до зустрічі зі слідчим. Досвідчені адвокати рекоменду­ють насамперед розповісти про себе, свій рівень компетент­ності, спеціалізацію, про права та обов'язки захисника, зокрема про дотримання адвокатської таємниці, повідоми­ти, хто запросив його як захисника. Потрібно наголосити на тому, що адвокат застосовує лише законні засоби захи­сту. Слід з'ясувати у клієнта його біографію (відомості про освіту, службу в армії, роботу, сім'ю, судимості тощо). Не­обхідно з'ясувати, хто веде провадження у справі та здійс­нює прокурорський нагляд (по можливості — їх ставлення до справи, міру об'єктивності, наявність підстав до відво­ду): це забезпечить можливість вчасного звернення до слід­чого, прокурора та надійного зв'язку з ними²⁷.

Обов'язково слід перевірити стан здоров'я підзахисно­го. Захисник повинен встановити відомості про хвороби, перенесені підзахисним, його психічний і фізичний стан, чи були травми в минулому, стан зору та слуху. Захисни­кові обов'язково слід з'ясувати, чи не застосовувались до підзахисного незаконні засоби ведення слідства, наяв­ність тілесних ушкоджень. Відповідно до цього слід за­явити клопотання про надання підзахисному медичної допомоги, освідчування у присутності захисника (по мож­ливості), проведення судово-медичної експертизи. Слід перевірити осудність підзахисного, визначити мож­

²⁽¹ Варфоломесва Т.В., Гончаренко С.В. ІІауково-практичний коментар до Закону України "Про адвокатуру" // Законодавство про адвокатуру і адвокатську діяльність: 36. нормат. актів; Ко­ментар / Лкад. адвокатури України. — К.: Юрінко.м Інтер, 2003. — С. 60—62.

²⁷ Зеіікин Я.II. Захист у кримінальній справі: ІІаук.-практ. посіб. —- К.: Вища шк.. 2002. — С. 16—17.

ливість утримання його у місцях попереднього ув'язнення й участі у слідчих діях²⁸.

Досвідчені адвокати рекомендують захисникові із само­го початку роботи у кримінальній справі встановити пси­хологічний контакт зі слідчим, від якого багато що зале­жить у провадженні за справою; не слід заважати працю­вати слідчому, вступати з ним у конфлікт²".

Якщо підзахисний був затриманий за підозрою у вчи­ненні злочину, захисник повинен з'ясувати обставини за­тримання як у розмові із самим підзахисним та іншими особами, так і в матеріалах кримінальної справи відповід­но до прав захисника.

Виникає питання про час: і обсяг матеріалів досудового розслідування, із якими захисник може ознайомитися, вступаючи до справи з моменту затримання підозрювано­го, обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвину­вачення. За законом захисник має право ознайомитися з матеріалами, що обґрунтовують прийняття зазначених рішень. Таке ознайомлення є попереднім, тому що захис­ник й інші учасники процесу будуть мати право ознайо­митися з усіма матеріалами справи після закінчення до­судового слідства.

10.1. Стецовський пише, що з моменту пред'явлення об­винувачення для ознайомлення захиснику пред'являється справа в підшитому і пронумерованому вигляді і це зано­ситься до протоколу³⁰. А.Л. Ципкін вирішення питання про обсяг матеріалів, запропонованих захисникові, у цьо­му випадку залишає на розсуд слідчого³¹.

Парадокс полягає в тому, що ні підозрюваний, ні обви­нувачений до закінчення досудового слідства не мають права ознайомитися з матеріалами справи. Отже, захис-

^2ї1 Зсіїкин Я.II. Захист у кримінальній справі: ІІаук.-практ. іюсіб. — К.: Вища шк., 2002. — С. 17.

-"'Там само. - С. 19.

³⁽¹ С.тсцовскии Ю.И. Адвокат в уголовном судопроизводстве. — М.: Юрид. лит., 1972. — С. 79.

³¹ Ці,пікші Л.,Ч. Очерки еоветского уголовного еудопронзвод- ства. — Саратов, 1975. — С. 111.

ник, який, по суті, представляє інтереси цих осіб, має прав більше, ніж є в них самих. Водночас захисник у порядку статті 121 КПК України не має права розголошувати дані слідства, у тому числі своїм підзахисним. У такій ситуації виникають сумніви в належному ступені довіри мій; захис­ником і підзахисним.

Чинний КПК України передбачає лише право захисни­ка знайомитися з матеріалами, що обґрунтовують затри­мання підозрюваного, обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, і не містить жодного поло­ження, яке б пояснювало, в якому обсязі надаються ці ма­теріали, а також; яким чином оформлюються такі дії. На практиці надання слідчим для ознайомлення захисникові вказаних матеріалів у обсязі, який захисник вважає недо­статнім, та неекладення при цьому протоколу нерідко тяг­не за собою скарги захисника про те, що він взагалі не озна­йомлений з матеріалами, які обґрунтовують затримання підозрюваного, обрання запобіжного заходу або пред'яв­лення обвинувачення.

Слід окремо зупинитись на особливостях провадження у справах про злочини, вчинені неповнолітніми особами, які не досягли віку, з якого настає кримінальна відповідаль­ність. Згідно зі статтею 7-3 КПК України слідчий, встано­вивши у кримінальній справі, що суспільно небезпечне діяння вчинене особою у віці від одинадцяти років і до ви­повнення віку, з якого можлива кримінальна відповідаль­ність, виносить мотивовану постанову про закриття справи та застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру. Справа разом з постановою направ­ляється прокурору.

Неповнолітньому, щодо якого винесено постанову, а та­кож його батькам або особам, що їх замінюють, перед на­правленням справи прокурору надається можливість ознайо­митися з усіма матеріалами справи, при цьому вони мають право користуватися послугами захисника.

Якщо встановлено, що особу, яка вчинила у віці від оди­надцяти до чотирнадцяти років суспільно небезпечне діян­ня, що підпадає під ознаки діяння, за яке Кримінальним кодексом України передбачено покарання у вигляді иозбав-

лення волі терміном понад 5 років, необхідно у зв'язку з цим негайно ізолювати, то за постановою слідчого або орга­ну дізнання, узгодженою з прокурором за вмотивованим рі­шенням суду, таку особу може бути поміщено у приймаль- ник-розподільник для неповнолітніх на строк до ЗО діб. Участь захисника у цьому разі забезпечується з моменту поміщення неповнолітнього у приймальник-розподільник.

Слідчий, встановивши у кримінальній справі, що су­спільно небезпечне діяння вчинене дитиною, яка досягла одинадцятирічного віку, виносить постанову про закриття справи з додержанням вимог частини другої цієї статті, про що інформує прокурора і службу у справах неповноліт­ніх за місцем проживання дитини³².

Отже, у зазначених випадках участь захисника не завж­ди є обов'язковою, а, зважаючи на необізнаність у праві та (майже завжди) незадовільне матеріальне становище, осо­би, які вчинили злочин, їх родичі, опікуни чи піклуваль­ники захисників не запрошують, що помітно знижує ефек­тивність їх захисту. Таким чином, права осіб, які скоїли злочин у віці від 14 до 18 років, законом забезпечено кра­ще, ніж права осіб, які вчинили злочини у віці до 14 років^;і:І. Така ситуація потребує якнайшвидших змін, особ­ливо звалсаючи на зниження середнього віку злочинності та зростання дитячої злочинності й безпритульності, що відбувається останнім часом.

Розглядаючи момент вступу захисника до кримінальної справи за участю неповнолітніх, Г.М. Омельяненко вказує: "Враховуючи, що затримання неповнолітнього може засто­совуватися у виняткових випадках, а обрання запобіжного заходу до пред'явлення обвинувачення можливе за наяв­

У головно-іфоцеесуальньш кодекс У краиньї: ІІаучно-иракти- чеекиіі комментарпй / Под обіц. ред. В.Т. Маляренко, Ю.П. Але- нина. — X.: ООО "Одиесей", 2003. — С. 44—45.

^,ІЛ Тшпов Л.М. Особливості роботи захисника в кримінальних справах за участю неповнолітніх // Вісник Луган. ін-ту инутр. справ МВС України ім. 10-річчя незалежності України: ІІаук.-те- орот. журн. — Луганськ: РВВ ЛІВС, 2002. — Вин. 1. — С. 147— 148.

ності підстав, передбачених частиною 2 статті 148 КПК України, які до пред'явлення обвинувачення не завжди є, захисник до справи неповнолітнього вступає з моменту пред'явлення йому обвинувачення. Саме тому неповноліт­ній, щодо якого провадиться розслідування, може залиши­тися без захисника". Автор пропонує усунути цей недолік доповненням кримінально-процесуального законодавства нормою про те, що захисник неповнолітнього вступає до справи з моменту її порушення щодо неповнолітнього³¹.

Таким чином, вступаючи до кримінальної справи, за­хисник повинен оперативно оцінити ситуацію, в якій пере­буває його підзахисний, дати кваліфіковані пояснення що­до процесуального становища підзахисного і перейти до ви­роблення позиції у кримінальній справі. При цьому особ­ливого значення набувають такі права захисника, як мож­ливість конфіденційного побачення з підзахисним до пер­шого допиту, а також ознайомлення з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного, обрання за­побіжного заходу або пред'явлення обвинувачення.

4.2.3. Вироблення захисником правової позиції у справі

Взявши на себе захист певної особи, захисник вступає до кримінальної справи. Перш за все захиснику потрібно визначити для себе певну позицію, яку він буде займати у кримінальній справі. Позицію захисника у справі не мож­на зводити до визначеної думки. О.Р. Михайленко заува­жує, що вона включає конкретне цілеспрямування, систе­му тез і аргументів, способів і методів дій, їх осмислення й аналіз³''.

^лл Ом(>.'!ья)Н'!іко Г.М. Провадження у справах про злочини не­повнолітніх як диференціація криміиально-процесуальної фор­ми. — К.: Атіка, 2002. — С. 52.

³⁵Михайленко А.Р. Расследование преступленип. Законності, и обеспечение прав граждан. — К.: Юрінком Інтер, 1999. — С. 314.

Є.Ю. Львова зазначає, що на вибір позиції захисника у кримінальній справі впливають такі чинники:

• визнання вини клієнтом;

• позиція клієнта та його особа;

• позиція потерпілих, свідків та їх особи;

• позиції співучасників та їх особи;

• позиції інших захисників, їх професіоналізм та жит­тєвий досвід;

• матеріали справи;

• обстановка розслідування справи (нолітизація справи, інші обставини);

• психологічні особливості осіб, від яких залежить ви­рішення справіг"'.

Для зайняття правильної процесуальної позиції за­хисникові часом недостатньо наданих йому слідчим ма­теріалів справи. Особливу роль тут відіграють відомості, які захисник отримує від свого клієнта, і дуже важли­вим є те, яку позицію займає сам підзахисний. У такій ситуації не все буває, просто: інколи між захисником і підзахисним виникають певні конфлікти щодо зайняття ними відповідних процесуальних позицій у справі, і про це давно точаться дискусії між ученими-процесуаліста- міі³'. Ще І.Я. Фойницький писав, що якби воля підсуд­ного була визнана безумовно обов'язковою для захисни­ка, то суспільне значення захисту було б тим самим зни-

Зеіікчп Я.11. Захист у кримінальній справі: ІІаук.-практ. посіб. — К.: Вища пік., 2002. --- С. 265.

''' Див., напр.: Мпхеенко М.М., Нор В.Т., Шчбїко В.II. Кримі­нальний процес України. — К.: Либідь, 1999. — С. 48; Михеєн- ко М.М. Проблеми розвитку кримінального процесу в Україні: Вибр. ти. -•• К.: Юрінком Іитер, 1999. — С. 79; Святоцькиіі О.Д., Медвед чі/к В.В. Адвокатура: історія і сучасність. — К.: Ін Юре, 1997. — С. 103; Биріцевсниіі М.Ю. Адвокатская атика. — 2-е изд., испр. — М.: Профобразование, 2000. — С. 28; Петров А., Ре.тиченко И. Адвокатская тайна как гарантия права на защиту // Соц. закон- ность. — 1982. -— ЛІ¹ 8. — С. 27; ІІстрі/хин И.Л. Адвокат и клиент: отноніония доверия '/' Адвокат. — 1999. — № 1. — С. 5; Фромм З. Психоанализ и зтика. — М.: АСТ, 1993. ~ С. 63; Псрлов И.Д. Пра­во на зашиту. — М.: Знание, 1969. — С. 32.

іцене, і захисник став би простим доводчиком обвинува­ченого, його приватним повіреним³⁸.

В американському підручнику з кримінального процесу говориться, що у випадку конфлікту між інтересами клієн­та й обов'язком адвоката та спробою обвинуваченого дати неправдиві показання, адвокат попереджає останнього про можливу відмову представляти його на суді та про викрит­тя спроби обвинуваченого ввести суд в оману³⁹. Такий під­хід заслуговує на увагу.

Деякі українські правознавці вважають, що захисник повинен узгоджувати свою правову позицію з підзахис­ним, тобто він не мас. права ігнорувати позицію підзахис­ного, але у вирішенні правових питань, вибору тактики та методики захисту він є незалежним'"'.

М.М. Михеєнко стверджує, що в разі заперечення під­захисним своєї вини захисник не може займати іншу по­зицію'¹¹.

У 1954 р. М.О. Чельцов стверджував:

1) захисник може визнавати факти, що заперечуються підзахисним;

2) захисник може погодитися з доведеністю обвинува­чення, не визнаного підсудним;

3) захисник може визнати такими, що не відповідають істині, ті або інші показання підсудного¹'.

Але такий підхід повністю суперечить основним при­нципам кримінального судочинства. Як зазначає МЛО. Бар- щевеький, за такого підходу захисник представляє інтере­

Фоішицкии И.Я. Курс уголонного судопронзводства. - СПб., 1910. — Т. 2. — С. 66.

³⁹ \\'кіІсЬґі'а(ІСІі.Н„ЯІоЬоціпС,7/.Огііиіпа1 Ргоееіінге. Ап Анаїукін о/' Ол.чекл/кІ Соносерія. —• 2 КгІ. - Ке\у Уогк: ТЬе Роиіиіаііоіі Ргєкк, Іпс., 1986. - Р. 782.

'"'Див., напр.: Саятоцькаіі О.Д., Медведчук В.В. Адвокатура: історія і сучасність. — К.: Ін ГОре, 1997. - С. 103; Варфо.іомс сен Т.В. Кримішалиетпка и профессиональная деятельность защит- ника. — К.: Вища пік., 1987. -- С. 48.

¹¹ Михсенко М.М. Проблеми розвитку кримінального процесу в Україні: Вибр. тв. — К.: Юрінгсом Інтер, 1999. •-- С. 79.

'-Фромм 3. ІТсихоанализ и атика. — М.: АСТ, 1993. — С. 63.

си соціалістичної держави, найбільш передового суспільс­тва, але аж ніяк не свого клієнта. Автори, які коментували це твердження М.О. Чельцова, запитували: навіщо в про­цесі два прокурора?^1;і

Серед фахівців переважає думка, що незбіг позицій за­хисника і підзахисного допустимий. Захисник повинен і спростовувати обвинувачення, спираючись на позицію під­захисного, і водночас звернути увагу на обставини, які пом'якшують вину".

Розбіжності в позиціях захисника і клієнта можуть ви­явитися в таких формах: підозрюваний, обвинувачений не визнає себе винним, тоді як захисник після вивчення ма­теріалів справи вважає його вину доведеною; підозрюва­ний, обвинувачений визнає себе винним, але адвокат після вивчення матеріалів справи доходить висновку про те, що злочин скоєно іншою особою. Як зазначається в літературі, у разі заперечення підзахисним своєї вини захисник ні в якому разі не має права визнавати його винним. Це аргу­ментується тим, що адвокат формує своє переконання не завдяки поінформованості про злочин, а в результаті оцін­ки матеріалів справи. Але бути впевненим, що таке пере­конання не є помилковим, не можна, що, на думку Г. Рєз- ника та М. Славіна, й зумовлює неприпустимість розбіж­ності в позиціях адвоката й обвинуваченого'¹⁵. Ю.І. Сте- цовеький пише, що для правосуддя небезпечним є не спро­стування адвокатом обвинувачення, а ігнорування ним тверджені, підзахисного, який не вважає себе винним Я.С. Ки- сельов рекомендує відмовитися від прийняття адвокатом справи у випадках незбігу його позиції з позицією клієнта, коли підзахисний заперечує свою вину, а адвокат доходить висновку про доведеність його провини¹⁷.

Барщсвский М.Ю. Адвокатская зтика. — 2-е и.зд., испр. — М.: ГІрофобразование, 2000. С. 28.

¹¹ ІІср.юв И.Д. Право на зашиту. — М.: Знанле, 1969. — С. 32.

'''Рс.ініік Г.. Славан М. Право на защиту. — М.: Моск. рабо- чш'і, 197С. -- С. 47- 48.

Стеиовскіїіі Ю.И. Советекая адвокатура. — М.: Вьісш. пік., 1989. — С.239.

¹⁷ Іі'исслсв Я.С. Зтика адвоката. — Л., 1974. — С. 55.

У тому разі, коли підзахисний визнає свою вину, а адво­кат доходить висновку про те, іцо злочин скоєно іншою особою, на думку Г. Рєзника та М. Славіна, адвокат не ли­ше має право, а й зобов'язаний зайняти самостійну, неза­лежну від свого клієнта позицію у випадку, якщо він пере­конаний у наявності самообмови⁴*. 10.1. Стецовський під­креслює можливість розбіжностей у позиціях захисника і підзахисного, якщо адвокат обґрунтовує невинуватість всупереч його визнанню"¹. М.С. Строгович припускає наяв­ність розбіжностей позиції адвоката з позицією обвинува­ченого тоді, коли, незважаючи на визнання обвинувачено­го в скоєнні злочину, адвокат дійшов висновку про його вчинення іншою особою. У випадках заперечення обвину­ваченим своєї вини адвокат пов'язаний з позицією свого підзахисного"'⁰. О.М. Ларін не заперечує існування колізії позиці/і між адвокатом і клієнтом у тих випадках, коли об­винувачений визнає себе винним, а адвокат припускає, що це є еамообмовою або помилковим визнанням'"'¹.

К. Янош систематизував висловлені в науковій літера­турі погляди щодо колізії захисту, виокремивши три гру­пи: перша — захисник не зв'язаний позицією обвинуваче­ного; друга — альтернативна, яка виявляється в тих ви­падках, коли обвинувачений або підсудний заперечують свою провину, а захисник, невпевнений у прийнятті спри­ятливого рішення судом, акцентує увагу на слабких мо­ментах доказової бази; третя — позиція захисника не мо­же суперечити позиції обвинуваченого, який заперечує свою провину '".

Як зазначалося, можливою є ситуація, коли підзахис­ний злочину не вчиняв, але повністю визнає свою вину з

Рс.іншс І\, СлавинМ. Право на зашиту. — М.: Моск. рабо- чиії, 1976. — С. 51.

¹⁹Стсшюскиіі Ю.И. Советская адвокатура. — М.: Вьіспі. пік., 1989. — С.240.

^м Строгаачч М.С. Право обвиняемосо на защпту и презумпция невиновности. - М.: Наука, 1984. -— С. 60 -61.

^а| Ларип Л.М. Презумпцій! невиновности. — М.: Наука, 1982. — С. 81.

⁵²#нош К.Ф. Коллизия защитника и подзащитного / ,' Сен;, за­конності,. — 1977. — .N1' 12. - С. 40—41.

певних причин (через шантане з боку певних осіб, підкуп або просто на прохання близької людини). Виникає питан­ня: як повинен діяти в цій ситуації захисник? Визначаль­ним тут повинно бути положення, на яке спирається весь кримінальний процес України і яке записане в статті 2 КПК України "Завдання кримінального судочинства": жодний невинний не повинен бути покараний. Таким чи­ном, і в розглянутій ситуації захисник повинен як спросто­вувати обвинувачення, спираючись на позицію підзахис­ного, так і звернути увагу на обставини, які пом'якшують його вину.

Якщо підзахисний заперечує свою вину, яка підтвер­джується матеріалами справи, але захиснику повідомляє про вчинений злочин, захисник повинен попередити підзахисно­го, що захист буде спиратися па докази, зібрані у справі"⁸.

Адвокатська таємниця полягає в тому, що адвокат без дозволу клієнта не має права скористатися отриманою ін­формацією'¹. Він не повинен ігнорувати волю дієздатної людини, яка виступає проти розголошення довірених йому відомостей''³.

Але як бути у випадку, коли захисникові від підзахис­ного стає відомо про злочин, який готується? С.Л. Арія вважає, що в такій ситуації захисник вступає в супере­чність зі своїм статусом громадянина³''. Адвокат повинен порадити відмовитись від скоєння злочину, вказати на можливі наслідки. Але як бути далі? Якщо адвокат зро­бить спробу запобігти вчиненню злочину, він розкриє адво­катську таємницю. І.Л. Петрухін вважає, що в тому разі, коли підзахисний повідомив про можливий небезпечний злочин, вчиненню якого можна запобігти, розголошення

^1>3 Пструхіш Я..7. Адвокат и клпепт: отноіпепия доверия // Ад­вокат. - 1999. - № 1. - С. 5.

'' ('вятоцькиіі 0.,Ц., Михеснко М.М. Адвокатура України: ІІавч. посіб. для студ. юрид. ВНЗ і фак. — К.: Ін Юре, 1997. — С. 53.

'■'Слпецавский Ю.И. О процессуальной самостоятельности ад­воката- защитника // Сов. юетпция. — 1960. — № 16, —- С. 13.

'^ь Ар її я С. Об адвокатской тайне // Рос. юстиция. — 1997. — № 2. -- С. 3.

адвокатської таємниці можливе". М.Ю. Барщевський стверджує, що адвокатська таємниця не абсолютна, вона виникла в інтересах суспільства, і межа її охорони повин­на співвідноситися з тими ж інтересами суспільства. За­хисник повинен "оцінити суспільну небезпечність", тобто оцінити можливість самого факту вчинення злочину і його небезпечність. Таким чином, розголошення інформації, необхідне для запобігання злочину, буде законним, якщо в захисника є достатні підстави вважати, що є реальна мож­ливість скоєння злочину і неминуча ситуація, коли розго­лошення інформації про злочин, що готується, є єдиною можливістю запобігти йому™.

Отже, визначаючи свою правову позицію у кримінальній справі, захисник повинен керуватися такими правилами:

• захисник не мас права ігнорувати позицію підзахис­ного, але у вирішенні правових питань, вибору тактики і методики захисту є незалежним;

• у разі заперечення підзахисним своєї вини захисник не може займати іншу позицію;

• захисник повинен і спростовувати обвинувачення, спираючись на позицію підзахисного, і водночас звернути увагу на обставини, які пом'якшують його вину.

4.2.4. Робота захисника протягом досудового слідства

Відповідно до своїх прав, захисники беруть участь у слідчих діях, у яких бере участь їх підзахисний (найчасті­ше це допити підзахисних, очні ставки, відтворення обста­новки й обставин події). Однак це зовсім не означає, що слідчий в усіх випадках повинен заздалегідь сповіщати за­хисника або обвинуваченого про проведення зі своєї ініціа­

⁵⁷ Петрухии И.Л. Адвокат и клиент: отношения доверин /У Ад­вокат. — 1999. — № 1. — С. 6.

^5К Варщевский М.Ю. Адвокатская атика. — 2-е изд., иснр. — М.: Профобразованпе, 2000. — С. 142 — 143.

тиви тих або інших дій у кримінальній справі. План роз­слідування, обсяг проведення слідчих і процесуальних дій, час і послідовність їх проведення слідчий визначає само­стійно і не зобов'язаний повідомляти будь-кому про це, у тому числі захисникові. Забезпечення таємниці досудового слідства було і залишається однією з найважливіших умов успішного розкриття і розслідування злочинів. Не можна не погодитися з В. Лісогором, який вважає, що успіх про­ведення розслідування залежить від нерозголошення наяв­них даних, збереження в таємниці планованих та прова­джуваних дій⁵⁰. Захисник повинен бути заздалегідь попе­реджений лише про час проведення слідчих та процесуаль­них дій, у яких його участь є обов'язковою.

Робота захисника передбачає пошук даних, які виправ­довують підозрюваного, обвинуваченого або пом'якшують чи виключають їх відповідальність''⁰. При цьому захисни­кові нерідко доводиться виконувати дії, які за змістом і ха­рактером аналогічні тим, що охоплюються поняттям "оне- ративно-розшукова діяльність". Робота захисника тут зво­диться головним чином до роботи з людьми, з різними со­ціальними групами. Захисник повинен по можливості відвідати місце злочину і оглянути його, опитати людей, які є чи можуть бути свідками або очевидцями злочину, відтворити повну, об'єктивну картину злочину, створити власну доказову базу"¹. Крім того, захисник для більш якісного виконання своїх завдань може запрошувати ра­зом з помічником адвоката, який має офіційний статус, добровільних помічників з боку громадськості, давати їм доручення на встановлення обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого або пом'якшують чи ви­ключають їх вину"-.

''⁹ Лісогор Іі. Щодо необхідності збереження слідчої таємниці ,'/ Право України. 2000. - № 3. — С. 65.

''"Терть/шпик /і.ЛІ. У головний процесе. - X.: РИФ "АРСИС, ЛТД", 1997. С. 79—83.

"'Ларах Я.С,. Пспхологические проблеми заіцнтьі по уголов- ньім делам. — Казань, 1979. — С. 45 — 49.

^{'~Титон Л.ЛІ. Захисник як посередник у взасмопорозумін-

Закон України від 21 червня 2001 р. "Про внесення амін до Кримінально-процесуального кодексу України", значно розширивши права захисника, деяких прав його позбавив.

Так, частина сьома статті 48 КПК України в редакції від 23 грудня 1993 р. проголошувала: "Якщо захисник присут­ній при провадженні слідчих дій, він має право ставити запи­тання особам, яких допитують, подавати письмові зауважен­ня з приводу неправильності або неповноти запису в прото­колі відомостей про слідчі дії. Особа, яка провадить дізнання, і слідчий можуть відхилити запитання, поставлене захисни­ком, але вони зобов'язані занести його до протоколу""'.

Чинний КПК України дає захисникові прайсі ставити пи­тання підсудним, потерпілому, свідкам, експерту, спеціаліс­ту, позивачу і відповідачу лише в судовому засіданні⁰'¹. Таким чином, захисник не мас права ставити питання учасникам слідчої дії, під час проведення якої він присутній. Законода­вець таким чином дещо вирівняв позиції особи, яка прово­дить розслідування, та захисника: адже згідно з частиною шостою статті 143 КПК України забороняється ставити запи­тання, у формулюванні яких міститься відповідь, частина відповіді або підказка до неї (навідні запитання)¹'¹'.

И.Л. Бронз наполягає на тому, що "адвокат повинен бу­ти не присутнім, а брати участь у проведенні слідчих дій"^(і,і.

ні між органами внутрішніх справ та громадськістю при розслі­дуванні злочинів ,// Проблеми правознавства і правоохоронної діяльності: 36. наук. ст. -- Донецьк: ДІВС, 2000. — № 3. — С. 150- 157.

"³ Михеснко М.М., Шибко В.]І., кубинський Л.Я. ІІауково- практпчний коментар Кримінально-гіроцесуального кодексу Украї­ни: За станом законодавства та постанов Пленуму Верховного Су­ду України на 15 серпня 1997 р. / Відп. ред. В.Ф. Бойко, В.Г. Гон­чаренко. - К.: Юрінком Інтер, 1997. С. 89.