38. Поняття і основні характеристики прецедентного права.

Функціонування англійського судового прецеденту забезпечується доктриною прецеденту, що складається з правил та принципів застосування прецеденту, сформульованих у процесі багатовікової практики судів. Прецедентного характеру може набути рішення одного з вищих судів, яке включено до звітів. У доктрині судовий прецедент та прецедентна норма розглядається як форма та зміст.

Доведено, що судовий прецедент, тобто результат вирішення конкретного спору, за своїм змістом не може ототожнюватись з судовою практикою, тобто сукупністю судових рішень по певній категорії справ.

Розглянуто проблеми класифікації судових прецедентів за різними критеріями. Зазначено на важливості їх поділу на креативні (які створюють нову норму права) та деклараторні, які уточнюють вже існуючу прецедентну норму або визначають порядок застосування неоднозначного положення закону (так звані прецеденти тлумачення). Відповідно до цього виділяють два види прецедентної форми судової правотворчості: безпосередню та похідну.

Для формування повного змісту прецедентної норми права нерідко необхідно декілька прецедентів, де вона уточнюється, деталізується відносно різних комбінацій обставин спору.

Прецедентна норма права та норма закону відрізняються за суб‘єктом правотворчості, що їх встановлює; за способом виникнення; за способом формального закріплення свого змісту.

Нормам прецедентного права притаманний низький рівень системності та високий ступінь нормативності. Крім цього прецедентне право Англії:

1. є, поряд з законодавством, основним джерелом (формою) англійського права;

2. За своїм змістом історично складається з норм загального права та норм права справедливості;

3. Розвивається суддями за принципом аналогії, який знаходить свій вираз у поширенні дії прецедентної норми на вирішення схожих справ;

4. Розвивається із збереженням послідовності та наступництва;

5. Містить у собі всі базові принципи англійського права, його понятійний апарат;

6. Внаслідок особливостей своєї еволюції та застосування залежить від власної історії.

Єдиним для англійської наукової літератури є розгляд прецедентної форми правотворчості в якості побічного акту правосуддя, а звідси - визнання її несамостійного характеру.

Складові прецедентного права.

Малишев Б.В. вважає, що прецедентне право – це комплексне явище, яке слід розуміти одночасно як: 1) сукупність юридичних норм, що містяться у судових прецедентах; 2) правові ідеї та принципи, якими керуються судді при створенні нових норм; 3) правила застосування прецедентів (доктрина прецеденту); 4) особливий стиль юридичного мислення. Це визначення відображає специфіку діяльності суду як суб‘єкта правотворчості, який здійснює цю функцію в процесі розгляду справ та у нерозривному зв‘язку із застосуванням створених ним норм до конкретних правовідносин.

Значення професійної правосвідомості суддів для функціонування прецедентного права.

В Англії професійна правосвідомість суддів вищих судів часто носить безпосередньо правоутворюючий характер, оскільки вона матеріалізується у записах судових рішень, які набувають статусу прецеденту. При створенні нової норми суддя керується принципами прецедентного права: справедливістю, гуманністю, раціональністю та суспільною доцільністю (яка іноді має більшу вагу, ніж справедливість).

Деклараторна та позитивістська концепція прецедентного права.

В Англії продовжує зберігати свою силу деклараторна теорія прецеденту, згідно якої судді не створюють норми, а лише знаходять їх та проголошують у своїх рішеннях. Разом з тим у ХІХ ст. набуває поширення позитивістський погляд на дії судді: за ним визнається повноцінна правотворча функція, яка реалізується при вирішенні справи за умови відсутності відповідного прецеденту або положення закону і відрізняється від аналогічної діяльності законодавчого органу своєю послідовністю, наступництвом, зв‘язаністю фактами справи та вимогами принципу stare decisis. Тому внесення радикальних змін до права вважається прерогативою Парламенту.

Англійські вчення про право і судовий прецедент: шляхи взаємовпливу.

Значення статуту як джерела (форми) права Англії залежить від прецедентного права, оскільки, по-перше, основні принципи англійського права закріплені прецедентами, а по-друге, закон для практичної реалізації змісту своїх приписів постійно вимагає діяльності суддів, які тлумачать його положення при розгляді спорів. У результаті такого тлумачення (інтерпретації) виникають прецеденти тлумачення. Розглянуто всі засоби судового тлумачення статутів, які поділяються англійськими авторами на: принципи, підходи, правила, презумпції, зовнішні та внутрішні допоміжні засоби тлумачення.

Судовий прецедент продовжує відігравати основну роль у системі джерел (форм) англійського права, незважаючи на значну активізацію законодавчої діяльності у ХХ ст. і повноваження Парламенту скасовувати дію будь-якого прецеденту.