66. Колонізація як зовнішній вплив на звичаєве право Африки. Тенденції розвитку правових систем держав Африки після здобуття ними незалежності

Другий етап розвитку традиційного загального права був пов'язаний з колонізацією Африки в XIX ст., Яка внесла великі зміни в юридичне життя континенту. Тиск і вплив права колоніальних держав ставало домінуючим.

Вся Африка за невеликим винятком була колонізована європейськими державами. У XIX в. колоніальні влади - англійські, французькі, португальські і бельгійські - в основному прагнули запровадити в африканських країнах право, що діяло в метрополії, і свою судову систему. Кожна колоніальна держава нав'язувала своїх володінь власну правову модель: французьке право було введено у Французькій Африці і на Мадагаскарі, бельгійське - у Конго, португальське - в Анголі і Мозамбіку, загальне - в англійських колоніях, романо-голландське, змінене пізніше під впливом англійського загального права , - у Південній Африці. Ліберія запозичила загальне право і деякі судові звичаї Англії та США.

Принцип прецеденту був сприйнятий у ряді країн Африки. Крім Гани, він ніде не має законодавчого закріплення. Конституція Гани 1960 р. (ст. 42.4) встановлює, що Верховний суд в принципі зобов'язаний слідувати своїм попереднім рішенням з питань права та Високий суд зобов'язаний слідувати рішенням Верховного суду.

Ряд особливостей відрізняє прецедентне право в африканських країнах загального права. У них відбувається зростання національного прецедентного права. Хоча деякі вчені-юристи вважають, що прецедентне право даних країн відмінно від англійського загального права, а іноді протистоїть йому, в них триває активне запозичення англійських прецедентів.

Слід зазначити, що поряд із впровадженням власних правових інститутів колонізатори проводили політику збереження тієї частини звичайного права і африканського судочинства, яка, на їхню думку, не суперечила їхнім інтересам. Таким чином, в результаті колоніального правління виникла дуалістична система права. Вона включала право, введене метрополіями, і звичайне право. Перше охоплювало переважно адміністративне право, торгове, кримінальне право. А. Еллот вважає, що звичайне право застосовувалося в судах загального права, так як полегшувало управління і сприяло підтримці порядку. Традиційні області - землеволодіння, сімейне та спадкове право (прижиттєвий розподіл власності, деякі цивільні зобов'язання) - залишалися в сфері дії звичаєвого права.

Дуалізм судів проявлявся досить помітно. З одного боку, діяли колоніальні суди з європейськими суддями, керуватися правом метрополії та колоніальним законодавством, з іншого - були організовані місцеві суди. Британська колоніальна адміністрація намагалася по можливості зберегти ці суди.  Розглядом справ у них займалися традиційні місцеві старійшини; юрисдикція цих судів розповсюджувалась на африканців. Рішення в таких судах приймалися відповідно до звичайним правом, що діяло на території, яка підпадала під їх юрисдикцію. Контроль за діяльністю місцевих судів здійснювали адміністративні чиновники, вони ж відали призначенням та зміщенням членів судів.

Можна відзначити чотири найбільш важливі зміни, що відбулися в звичайному праві в колоніальний період:

1) відхід від традиційних методів врегулювання з поступовим впровадженням судової системи, спочатку базувалася на колишніх племінних установленнях, але з часом перебудувати на зразок буржуазного судоустрою;

2) сприйняття європейських норм суддями, які вели розгляд в місцевих судах за нормами звичаєвого права;

3) запровадження законів, які хоч і не скасовують звичайне право, але все ж надають африканцям можливість регулювати свої правові відносини на основі буржуазного права;

4) пряма заборона деяких звичаїв, визнаних варварськими, наприклад рабства і нанесення каліцтва.

Третій етап розвитку африканського права пов'язаний з отриманням державами Африки національної незалежності. Тут спостерігаються дві тенденції. З одного боку, зберігалися майже без змін колишні принципи, закони та інші нормативні акти, привнесені з інших правових сімей. Стійкість укладу життя позначилася і в даній сфері. З іншого боку, інтенсивно розвивається національна правова система африканських держав.

До теперішнього часу практично завершилася робота з уніфікації звичаєвого права всіх танганьінських племен. У деяких африканських країнах проводилися реформи, що ставили за мету створення єдиної кодифікації і законодавчих, і звичаєвих норм. Вони вдалися лише стосовно окремих галузей права, наприклад, кримінального.

У колоніальний період в британських колоніях (за винятком Сьєрра-Леоне) діяв кримінальний кодекс, заснований на англійському загальному праві. Поряд з цим місцеві суди розглядали діяння як кримінальні, керуючись наявними звичаями. Після отримання незалежності деякі країни включили склади, засновані на звичаї, в кримінальний кодекс. Більшість країн вчинило ще простіше, скасувавши засноване на звичаї кримінальне право і проголосивши кримінальний кодекс єдиним актом, який визначає, які дії вважаються злочинними, і встановлює вид і розмір покарання за них. Таким чином, звичаєве кримінальне право якби припинило своє існування тут.

Значно складніше виявилося проведення реформ в галузі шлюбно-сімейного та спадкового права. Хоча такі спроби і робилися, дуалізм законодавчого і звичайного права в цих сферах не був подоланий. У 1962 р. в Гані був опублікований проект закону про шлюб, розлучення і успадкування. Однак доля цього законопроекту виявилася невдалою. Тричі робилися спроби втілити його в життя, але безуспішно.

У Кенії для поставленої задачі були засновані дві комісії. Одна займалася питаннями укладання і розірвання шлюбу, інша - питаннями спадкування. Комісії у вересні 1968 р. подали підсумкові звіти. У них містився перелік рекомендацій (і законопроектів), метою яких ставала заміна різноманітних і по-різному застосовувалися норм шлюбного і спадкового права - звичайно-правових, законодавчих, англійських прецедентів, ісламських та індуських норм - одним кодексом, застосовним до всіх кенійцям незалежно від расової і племінної приналежності, віросповідання.

Сказане дає підставу стверджувати, що традиційне африканське звичаєве право безперечно втрачає, а в деяких випадках вже втратило багато свої первинні риси. Воно в значній своїй частині стало об'єктом систематизації та кодифікації.

Хоча арбітраж, властивий звичаєвому праву, все ще практикується і навіть побічно визнається в деяких країнах, він відчуває неминучий вплив ідей про право і в судових процедурах, якими керуються сучасні офіційні суди. В цілому ж він значною мірою поступився місцем формалізованої судовій системі, оснащеної детальними правилами розгляду справ.

Основні тенденції розвитку права в умовах національної незалежності характеризуються, з одного боку, подоланням колоніальних нашарувань, а з іншого - обмеженням регулюючого значення правового звичаю в міру того, як розширюється коло суспільних відносин, які охоплюються дією національного законодавства.

Що стосується можливостей використання елементів звичаєвого права в процесі законодавчої діяльності, то вчені справедливо зазначають, що використання такими державами звичаєвого права не може не носити обмеженого характеру. Звичаєве право, мабуть, може зберегтися лише в тій частині, яка, отримавши в модифікованому вигляді законодавче закріплення, стане складовою частиною єдиної правової системи, відображаючи особливості історичного розвитку народів тропічної Африки. Особливо важливим тут видається збереження і перетворення в закон тих звичаїв, які здавна використовувалися общинним селянством для відстоювання колективних почав виробництва у боротьбі з феодально-племінною знаттю, що прагнула підкорити громаду своїм інтересам. Як показує досвід правового будівництва незалежних держав Африки, національне законодавство на перших порах зберігає нитку «спадкоємності» з історично склалися нормами звичаєвого права. Процес витіснення норм звичаєвого права зі сфери правового регулювання в африканських країнах дуже складний і тривалий за своїм характером. В цілому ж головна тенденція розвитку звичаєвого права в молодих державах характеризується обмеженням регулюючого значення правового звичаю і розширенням кола суспільних відносин, які охоплюються дією національного законодавства. Сучасний етап розвитку африканської правової сім'ї характеризується правовою багатошаровістю, але з більш виразною тенденцією до оригінальних юридичним конструкціям і способам правової регламентації. Сильніше позначається і вплив норм африканських міждержавних об'єднань і інститутів, а також загальних норм міжнародного права. Загальною тенденцією багатьох африканських країн є також поступове формування загально-територіального правової системи. З посиленням ролі конституційного права як юридичної фундаменту державної незалежності норми звичаєвого, колоніального та англійської права перетворюються у норми загально-територіального права. Його джерела ще перебувають на етапі становлення.