39. Запобігання зловживання суддями своїми повноваженнями у сфері правотворчості.

При існуванні судового прецеденту судді одночасно застосовують, створюють та пізнають право. В Англії зловживанням з боку суддів у процесі правотворчості запобігають дві групи факторів: історичні та організаційні.

Історичні полягають у тому, що правотворчість притаманна англійській судовій владі ще з самого початку її становлення і тому на сьогодні створена своєрідна культура судового правоутворення.

Організаційні: 1. Функціональна автономність судової влади, яка виражається у повноваженні вищих судів встановлювати процесуальні правила розгляду спорів та у проведенні ними самостійної політики по формуванню суддівського корпусу; 2. При вирішенні спору збирає та досліджує докази не суддя, а сторони справи; 3.

Прецедентного характеру можуть набути лише рішення вищих судів, що в свою чергу обумовлює: а) професіоналізм та високий ступінь матеріального забезпечення суддів; б) колегіальний спосіб прийняття рішень; 4. Процес правотворчості є прозорим, оскільки завдяки включенню тексту прецеденту до судового звіту аргументація кожного з суддів є відкритою для аналізу та критики; 5. Парламент своїм статутом вправі скасувати дію будь-якого прецеденту.

39. Еволюція застосування принципу stare decisis.

Основою доктрини прецеденту є принцип stare decisis (“вирішити так, як було вирішено раніше”). Сила принципу stare decisis поширюється не на все рішення, обов‘язковим є тільки правовий принцип аргументації судді (ratio decidendi). Необов‘язкова частина рішення має назву obiter dictum (попутно сказане). Ratio decidendi являє собою прецедентну норму права. Ratio decidendi майже ніколи не виділяється у тексті рішення і тому його не можна ототожнювати з протоколом судового рішення.

Принцип stare decisis закріплений прецедентами. Сьогодні він застосовується наступним чином: при розгляді певної справи суд зобов'язаний слідувати ratio decidendi прецеденту вирішення вищим за нього судом схожої справи, а апеляційні суди, крім Палати лордів, за загальним правилом (з якого існують виключення) зв'язані своїми попередніми прецедентами. Повного визнання доктрина прецеденту набула тільки у ХІХ ст. В якості причин її виникнення дисертантом вказуються наступні фактори. 1. Модернізація системи форм позовів призвела до втрати загальним правом визначеності та стабільності. 2. Судова реформа ХІХ ст. створила судову ієрархію, відповідно до якої можна було чітко визначати юридичну силу того чи іншого прецеденту. 3. Заснування у 1865 р. Об'єднаної ради з видання судових звітів стало причиною упорядкування їх видання та підвищення рівня викладення ними текстів прецедентів.

Суд зобов'язаний дотримуватися прецеденту, ро зглянутого вищим судом, а апеляційні суди (крім Палати лордів) пов'язані своїми попередніми рішеннями — це і є суттю поняття stare decisis, яке ще називають "принципом прецеденту". Сам термін stare decisis є скороченою формою фрази stare decisis et quieta non movere (дотримуватись вже вирішеного у минулому і не змінювати встановленого). Існує декілька видів визначень stare decisis. Загальновживаним є таке: stare rationibus decidendi (слід дотримуватися ratio decidendi прецеденту).

Отже, основним принципом, яким має керуватися суддя, є такий: "схожі справи мають бути вирішені схожим чином". Відтак, міркування за аналогією є безпосереднім результатом дії принципу stare decisis та всього прецедентного права в цілому. Принцип stare decisis змушує суддів застосовувати міркування за аналогією. Аллен пише, що суддя починає розгляд справи зі з'ясування всіх істотних фактів та обставин справи. З цих фактів він має вивести правило для вирішення цього спору. При цьому представники обох сторін наполягають на вигідній для них інтерпретації фактів. Для судді не може бути переконливішого доказу щодо застосування певного правила, ніж прецедент вирішення схожої справи. При вирішенні питання про ступінь тотожності двох справ судя керується аналогією. Таким чином правова аргументація рішення зводиться до формально-логічних конструкцій. Застосування логіки є, на думку англійських дослідників, гарантією, що буде ухвалено правильне рішення. Саме необхідність аргументації змушує суддів звертатися до попередньої практики, адже знайдеться дуже мало справ, між якими не можна провести абсолютно ніякої аналогії . У літературі існує думка про можливість вказати на три стадії міркування суддів щодо можливості застосування певного прецеденту до справи, що розглядається.

Перша стадія полягає в усвідомленні того, що справа, яка зараз розглядається судом, є подібною до попередньої. Друга — у визначенні ratio decidendi попередньої справи, і остання — у рішенні застосувати або не застосувати це ratio до справи, що розглядається. Аналогія, що має обов'язково застосовуватися на першій стадії, не грає ніякої ролі на другій стадії, але часто має головне значення на третій стадії, коли суддя має вирішити, чи збігаються факти обох справ такою мірою, щоб було необхідним застосовувати ratio decidendi. Таким чином, напрямок судової аргументації та наявність доводів сторін для кожної справи має виняткове значення. Як вказує Кросе, відправним пунктом міркування за аналогією в будь-якому випадку ε факти, вказані у obiter dictum справи, а до уваги, як правило, беруться обставини не однієї справи, а декількох схожих. Коли ж перед суддею постає питання про вибір певного ratio, все залежатиме від того, яким він вважає характер принципу вирішення попередньої справи: широким чи вузьким.

Застосування прецедентних норм обумовлює той факт, що мислення англійського судді є, здебільшого, індуктивним.