3.4.7. Таємниця спілкування

1. Таємниця спілкування -це правове положення, згідно з яким всім громадянам гарантується таємниця і недоторканність їхньої кореспонденції, телефонних розмов та інших форм спілкування.

2. Стаття 31 Конституції"1; ст. 14 КПК; ст. 306 ЦК; ст. 6 Закону від 4 жовтня 2001 р. "Про поштовий зв'язок"; ст. 9 Закону від 18 листопада 2003 р. "Про телекомунікації".

Таємниця спілкування забезпечується і міжнародними правовими документами (ст.

12 Загальної декларації прав людини; ст. 17 МПГПП; ст. 8 ЄКПЛ).

3. У кримінальному провадженні ця засада реалізується через такі положення:

• кожному громадянинові (а не тільки учасникові кримінального провадження) гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції;

o втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених КПК, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети;

• інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження;

o ніхто, у тому числі посадові особи органів досудового розслідування, прокуратури і суду, не мають права розголошувати інформацію, що стала відомою їм з кореспонденції;

• порушення таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції тягне кримінальну відповідальність за ст. 365 "Перевищення влади або службових повноважень" КК.

4. Винятки із засади:

o дозволяється втручання у приватне спілкування (поняття приватного спілкування визначене у ст. 258 КПК) лише за ухвалою слідчого судді за таких умов:

1. з метою запобігти злочинові;

2. з метою з'ясувати істину під час досудового розслідування, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо;

3. за наявності загрози вчинення насильства або інших протиправних дій щодо осіб, взятих під захист (за письмовою заявою або письмовою згодою цих осіб);

4. за наявності рішення слідчого судді.

3.4.8. Невтручання у приватне життя

1. Невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя - це правове положення, згідно з яким посадові особи державних органів, які здійснюють кримінальне провадження, зобов'язані не втручатися уприватне життя його учасників.

Визначення понять особисте і сімейне життя у законодавчих актах України немає.

КС у своєму Рішенні від 20 січня 2012 року № 2-рп/2012 у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції (п. 3.1) надав такі визначення даних понять.

Особистим життям фізичної особи є її поведінка у сфері особистісних, сімейних, побутових, інтимних, товариських, професійних, ділових та інших стосунків поза межами суспільної діяльності, яка здійснюється, зокрема, під час виконання особою функцій держави або органів місцевого самоврядування.

Сімейне життя - це особисті майнові та немайнові відносини між подружжям, іншими членами сім'ї, яке здійснюється на засадах, визначених у СК: кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя (ч. 4 ст. 4); ніхто не може зазнавати втручання в його сімейне життя, крім випадків, встановлених Конституцією (ч. 5 ст. 5); регулювання сімейних відносин здійснюється з урахуванням права на таємницю особистого життя їх учасників, їхнього права на особисту свободу та недопустимості свавільного втручання у сімейне життя (ч. 4 ст. 7) та інше.

Неможливо визначити абсолютно всі види поведінки фізичної особи у сферах особистого та сімейного життя, оскільки особисті та сімейні права є частиною природних прав людини, які не є вичерпними, і реалізуються в різноманітних і динамічних відносинах майнового та немайнового характеру, стосунках, явищах, подіях тощо (п. 3.1 Рішення КС від 20 січня 2012 року № 2-рп/2012 у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції).

2. Стаття 32 Конституції; ст. 12 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року; ст. 17 МПГПП; ст. 8 ЄКПЛ; ст.ст. 270, 271. 301 ЦК; ст. 15 КПК.

3. У кримінальному провадженні ця засада дістає вияв через такі положення:

o під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя;

o ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди;

o інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому КПК, не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження;

o кожен, кому наданий доступ до інформації про приватне життя, зобов'язаний запобігати розголошенню такої інформації. Посадовим особам органів досудового розслідування, прокуратури, суду слід утримуватися від фіксування у матеріалах кримінального провадження даних про приватне і сімейне життя особи, якщо ці дані не є належними до обставин, що є елементами предмету доказування (ст. 91 КПК), а також під час спілкування у побуті, з колегами по роботі від розголошення таких даних;

o у разі необхідності запобігти розголошенню відомостей про особисте та сімейне життя особи слідчий суддя, суд може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини (ч. 2 ст. 27 КПК);

o дані про національність, освіту, сімейний стан, релігійні переконання, стан здоров'я, а також адреса, дата і місце народження особи належать до конфіденційної інформації (ч. 2 ст. 11 Закону від 2 жовтня 1992 року "Про інформацію"). КС відніс до конфіденційної інформації про фізичну особу, крім зазначеної, ще й відомості про її майновий стан та інші персональні дані (абз. 1 п. 1 резолютивної частини Рішення від 30 жовтня 1997 року № 5-зп у справі щодо офіційного тлумачення статей 3, 23, 31, 47, 48 Закону "Про інформацію" та статті 12 Закону "Про прокуратуру" (справа К.Г. Устименка)). Отже, КС вважає, що перелік даних про особу, які визнаються як конфіденційна інформація, не є вичерпним. Учасник кримінального провадження у разі відмови повідомити про себе чи своїх близьких родичів або членів сім'ї інформацію, яка є конфіденційною, не може нести за це юридичної відповідальності;

• особистою справою особи є вирішення питання про те, чи заявляти про кримінальне правопорушення, провадження за яким здійснюється у формі приватного обвинувачення (гл. 36 КПК). Запровадження у кримінальний процесуальний закон такого права у багатьох випадках сприяє нерозголошенню відомостей приватного характеру (наприклад, про зґвалтування без обтяжуючих обставин, примушування до вступу в статевий зв'язок);

o люди повідомляють інформацію про своє приватне життя священнослужителям, нотаріусам, адвокатам тощо. КПК встановлює заборону на допит цих осіб як свідків (ч. 2 ст. 65 КПК);

o на забезпечення таємниці приватного життя спрямовані правила, сформульовані у ст. 222 КПК, що забороняють розголошувати дані досудового розслідування - за невиконання цієї заборони встановлена кримінальна відповідальність (ст. 387 КК); дозволяють відкривати матеріали досудового розслідування обмеженому колу осіб - представникам сторін, потерпілому (ст. 290 КПК);

• учасники кримінального провадження не можуть розраховувати на захист у порядку цивільного чи господарського судочинства шляхом подання позовів про спростування інформації, яка міститься, зокрема, у вироках та інших судових рішеннях, а також у постановах органів досудового розслідування, висновках судових експертиз (п. 17 ППВС від 27 лютого 2009 року № 1 "Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи").

4. Винятки із засади:

o збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди можна, але лише у випадках, передбачених КПК;

o обставини особистого життя фізичної особи можуть бути розголошені іншими особами лише за умови, що вони містять ознаки правопорушення, що підтверджено рішенням суду (ч. 4 ст. 301 ЦК). Стосовно гарантування права особи на приватне життя у кримінальному провадженні це означає, що обставини приватного життя його учасників можуть бути розголошені лише у тому разі, коли вони містять ознаки кримінального правопорушення (злочину чи кримінального проступку) і встановлені вироком суду, що набрав чинності;

o дозволяється збирати, зберігати і поширювати конфіденційну інформацію про особу без її згоди лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини і лише у випадках, передбачених законом (ч. 2 ст. 32 Конституції). Згідно зі ст. 7 Закону від 19 червня 2003 року "Про основи національної безпеки України" злочинна діяльність є однією із загроз національній безпеці. Оскільки кримінальний процесуальний закон регламентує суспільні відносини у сфері протидії злочинності, він передбачає виняткові випадки, коли дозволяється втручатися у приватне життя людей;

o обмеження засади невтручання у приватне життя встановлені положеннями КПК, які дозволяють збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди шляхом втручання у приватне спілкування під час негласних слідчих (розшукових) дій (гл. 21), які можуть бути проведені лише за ухвалою слідчого судді;

o знімання фізичної особи на фото -, кіно-, теле- чи відеоплівку, в тому числі таємне, без згоди особи може бути проведене лише у випадках, встановлених законом (ч. 3 ст. 307 ЦК). У кримінальному провадженні таке знімання може мати місце у випадках, передбачених КПК (ст. 260 "Аудіо -, відеоконтроль особи" і ст. 270 "Аудіо -, відеоконтроль місця").

3.4.9. Нед оторканність права власності

1. Недоторканність права власності - це правове положення, згідно з яким ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності, а конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

2. Стаття 41 Конституції; ст. 321 ЦК; ст. 16 КПК; ст. 17 Загальної декларації прав людини.

3. У кримінальному провадженні ця засада дістає вияв через такі положення:

o на зміст права власності не впливають місце проживання учасника кримінального провадження та місцезнаходження належного йому майна (ч. 2 ст. 317 ЦК);

o усі учасники кримінального провадження - суб'єкти права власності - є рівними перед законом (ч. 2 ст. 318 ЦК);

o речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю. У разі втрати чи знищення стороною кримінального провадження наданого їй речового доказу вона зобов'язана повернути володільцю таку саму річ або відшкодувати її вартість (ст. 100 КПК);

o у разі визнання особи виправданою суд повинен ухвалити рішення про поновлення в правах, у тому числі майнових (скасувати тимчасове вилучення, арешт майна), а також щодо речових доказів;

• якщо кримінальне провадження закривають слідчий або прокурор за результатами досудового розслідування у порядку ст. 284 КПК, то у постанові вони, зокрема, повинні вирішити майнові питання. Прямо про це у ст. 284 не йдеться. У цьому випадку закон (ст. 374 КПК) має бути застосований за аналогією для забезпечення реалізації засади непорушності права власності.

4. Винятки із засади:

o позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК;

o допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення на підставах та в порядку, передбачених КПК;

• під час досудового розслідування законом передбачено тимчасовий доступ до речей і документів, що є власністю громадян (гл. 15 КПК), тимчасове вилучення майна (гл. 16 КПК), арешт майна (гл. 17 КПК) лише з дозволу слідчого судді;

o цивільно-правовою підставою припинення права власності під час кримінального провадження є конфіскація майна (п. 10 ч. 1 ст. 346, ст. 354 ЦК). Право власності може бути припинене в інших випадках, встановлених законом (ч. 2 ст. 346 ЦК). У кримінальному провадженні таким випадком є задоволення судом цивільного позову (гл. 9 КПК);

o після визнання особи винною у вчиненні кримінального правопорушення суд ухвалює обвинувальний вирок, у якому вирішує питання про конфіскацію майна як вид кримінального покарання, цивільний позов, інші майнові стягнення (ч. 4 ст. 374 КПК).

3.4.10. Доступ д о правосудд я та обов'язковість суд ових рішень

1. Доступ до правосуддя та обов'язковість судових рішень - це правове положення, згідно з яким кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону, а також виконання судових рішень.

2. Стаття 55 Конституції; ч. 1 ст. 6 ЄКП/1; ст. 21, ч. 2 ст. 30 КПК; ст.ст. З, 7 та 13 Закону від 7 липня 2010 року "Про судоустрій і статус суддів".

3. У кримінальному провадженні ця засада дістає вияв у таких положеннях: o відмова у здійсненні правосуддя не допускається;

o спори про підсудність між судами не допускаються. Інакше право на доступ до правосуддя могло б опинитися під загрозою;

• кожному учаснику кримінального провадження гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки1.

Справедливість є засадою, що покладається в основу діяльності суду у юридичних, у тому числі і в кримінальних, справах. Значення цієї засади у кримінальному процесі порівняно з іншими різновидами юридичних процесів суттєво підвищується, зважаючи на важливість питань, що розглядаються судом.

Справедливість судового розгляду дістає вияв у 2 аспектах: матеріальному і процесуальному.

Справедливість судового розгляду у матеріальному аспекті стосується матеріальних прав (вирішення кримінально-правового спору між сторонами обвинувачення і

захисту) і дістає вияв у результатах розгляду, що викладаються у остаточному рішенні суду про невинуватість чи винуватість особи, якій було висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. У цьому аспекті можна вести мову про справедливість результату судового розгляду (справедливість вироку). Справедливим є вирок, у якому правильно, із урахуванням суспільних і приватних інтересів визначена міра рівності осіб перед законом і судом, а також міра протиправного діяння і покарання за нього.

Процесуальний аспект справедливості судового розгляду стосується справедливості процедури, застосованої судом. Справедливість у цьому сенсі виявляється через такі положення:

• суддя повинен дотримуватися всіх вимог справедливості (незалежності, неупередженості, публічності тощо) і повною мірою розглядати усі звинувачення про порушення прав сторін або свідків, в тому числі звинувачення про неправильне тлумачення доказів чи свідчень;

• судді повинні виказувати повагу до адвокатів, експертів, прокурорів та присяжних;

• держава повинна гарантувати належне і правильне виконання рішень судів. Однак нагляд за виконанням рішень має здійснюватися представниками суддівського Корпусу;

• судді повинні бути поінформовані про міжнародні конвенції та інші документи і засоби, що стосуються прав людини, і впроваджувати їх у межах, передбачених Конституцією та законодавством.

Справедливість судового розгляду не має жодної цінності, якщо вона призводить до явно несправедливих результатів.

Громадяни не можуть відмовитися від свого права на справедливе кримінальне правосуддя. Lie право надається їм у суспільних інтересах. Воно не є приватним правом, з приводу якого можна вести переговори з іншими суб'єктами. Відмова від права на справедливий судовий розгляд звільняла б державу від обов'язку забезпечувати саме такий розгляд справ судами. У ст. 1 ЄКПЛ зазначено, що держави повинні "забезпечувати кожному, хто перебуває під їхньою юрисдикцією, права і свободи, визначені в ... Конвенції", а отже, відмова від справедливого публічного судового розгляду незалежним і неупередженим судом, утвореним на підставі закону, не повинна мати сили.

Однак прецедентна практика ЄСПЛ визнала можливість відмови від певних прав, гарантованих ЄКПЛ. Так, у справі "Albert and Le Compte v. Belgium" ЄСПЛ встановив: "Правило, що вимагає проведення публічного судового розгляду, закріплене у статті 6 Конвенції, може також призводити до позитивного результату за певних обставин з волі особи, що бере у ньому участь.

За загальним визнанням природа деяких прав, забезпечуваних Конвенцією, є такою, що виключає можливість відмови від права на їх здійснення, але це саме не можна сказати про інші права".

ЄСПЛ не встановив критерію, за яким особа могла би відмовитися від реалізації права на справедливий судовий розгляд. ЄСПЛ при вирішенні цього питання виходить із ситуації у конкретній справі, а також із природи і важливості прав та суспільних інтересів. Наприклад, ЄСПЛ в одному зі своїх рішень зазначив, що право на свободу "є занадто важливим для особи в демократичному суспільстві за змістом Конвенції, щоб втратити вигоди захисту Конвенції з одноразової причини і дозволити утримувати себе в ув'язненні. Утримання під вартою порушує статтю 5 Конвенції, навіть якщо особа погодилася з цим" ("De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium").

У іншій справі ("Hekansson and Sturesson v. Sweden") ЄСПЛ зазначив: "Публічний характер судових слухань становить основоположний принцип, закріплений у статті 6 Конвенції. Загальновідомо, що ні буква, ні дух цього положення не перешкоджає особі відмовитися від своєї вільної волі або прямо, або мовчки, а саме від публічного розгляду у її справі. Однак відмова має бути зроблена недвозначно і не повинна суперечити важливим суспільним інтересам". Отже, ЄСПЛ констатував, що у складних справах засада відкритості слухань має бути непорушною незалежно від позиції обвинуваченого;

o кожному учаснику кримінального провадження гарантується право на розгляд та вирішення справи незалежним судом.

Незалежність судових органів має велике значення для виконання судами своїй ролі щодо захисту прав людини. Основоположним принципом положення про незалежність судів є поділ влади.

Довіра суспільства до судової системи, а також до авторитету судової системи в питаннях моралі, чесності та непідкупності судових органів займає першочергове місце в сучасному демократичному суспільстві. Однак ще часто існує невідповідність між уявленням про принципи незалежності і фактичним становищем.

Незалежність суду грунтується на таких постулатах:

а) судді повинні приймати безсторонні рішення згідно з власною оцінкою фактів і знанням права, без будь-якого втручання, прямого або непрямого, з будь-якого боку і з будь-яких причин;

б) судді мають юрисдикцію, пряму або шляхом перегляду, над усіма питаннями правового характеру;

в) ніхто не може надавати або намагатися надавати судді будь-яких інструкцій, що можуть вплинути на юридичне рішення, за винятком випадків, коли це допускається на думку вищого суду з конкретної справи.

Незалежність суду є однією із основних гарантій справедливого вирішення кримінальної справи. Тому суддя має втілювати в життя принципи незалежності судових органів.

Основні принципи незалежності судових органів, схвалені резолюціями 40/32 та 40/146 Генеральної Асамблеї ООН від 29 листопада та 13 грудня 1985 року. Пізніше були сформульовані Бангалорські принципи поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалені резолюцією 2006/23 Економічної та Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року (Бангалорські принципи).

Незалежність суду забезпечується, зокрема, забороною примушувати їх до свідчень з приводу професійної таємниці щодо своєї роботи та конфіденційної інформації, отриманої під час розгляду кримінальних справ (за винятком відкритих судових розглядів).

Незалежність судді під час виконання своїх функцій у судовому розгляді кримінальної справи повинна забезпечуватися незалежно від будь-якої внутрішньої судової ієрархії. Це означає, що суддя, який здійснює кримінальне провадження, має бути незалежним від голови суду, а також від вищестоящих судових інстанцій. Однак це положення не поширюється на випадки перегляду вищестоящими судами рішень суду першої інстанції, здійснюваного на підставі процесуального закону;

o кожному учаснику кримінального провадження гарантується право на розгляд та вирішення справи неупередженим судом.

Неупередженість (безсторонність) суду є засадою його діяльності. Неупередженість суду значною мірою обумовлюється його незалежністю, але у прямому зв'язку з нею не перебуває. Залежний суд може діяти неупереджено і ухвалювати справедливі рішення. Але існує велика ймовірність зворотного.

Судді повинні бути безсторонніми, а саме - вільними від будь-яких зв'язків, прихильності чи упередження, що впливає - або може сприйматися як таке, що впливає - на здатність судді приймати незалежні рішення. Незалежність судової влади є втіленням загального принципу "ніхто не може бути суддею у власній справі". Значення цього принципу виходить далеко за конкретні інтереси певної сторони в будь-якому спорі. Судова влада повинна користуватися довірою не тільки з боку сторін у конкретній справі, але й з боку суспільства в цілому. І суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу. Він повинен бути вільним від цього й в очах розумного спостерігача. В іншому випадку довіра до незалежності супової впали буде підірвана (п. 12 Висновку № 1 (2001) Консультативної Ради європейських суддів для КМ РЄ про стандарти незалежності судових органів та незмінюваність суддів).

Суддя не може бути відсторонений від участі у розгляді кримінальної справи в тому випадку, коли жодний інший суд не може бути призначений для розгляду цієї справи, або через терміновий характер справи, коли зволікання в її вирішенні може призвести до серйозної судової помилки.

Поведінка судді під час перебування у нього на розгляді кримінальної справи має бути бездоганною і з етичного боку. У особистих стосунках з адвокатами та прокурорами суддя повинен уникати ситуацій, що могли б викликати обґрунтовану підозру чи створити видимість наявності у судді певних схильностей чи упередженого ставлення. Для уникнення ситуацій, які б давали підстави для підозр про прихильне ставлення судді до однієї із сторін, йому доцільно у час, вільний від судових засідань, зустрічатися у суді (у тому числі у своєму робочому кабінеті) із представниками сторін обвинувачення і захисту і уникати зустрічей окремо із однією із сторін.

До числа етичних вимог, що ставляться до поведінки судді, належать також такі:

• при виконанні своїх судових обов'язків він не повинен словами чи поведінкою демонструвати прихильність чи упередженість щодо будь-якої особи чи групи осіб, керуючись причинами, що не стосуються кримінальної справи;

• суддя виконує судові функції, належним чином враховуючи інтереси всіх осіб, а саме сторін у справі, свідків, адвокатів, співробітників суду та колег по суду, не розрізняючи осіб на підставах, що не є суттєвими для належного відправлення таких функцій;

• суддя не повинен свідомо допускати, щоб співробітники суду чи інші особи, що знаходяться під впливом судді, йому підпорядковуються чи знаходяться під його наглядом, диференційовано ставилися до осіб у справі, що розглядається судом, на будь-яких підставах, що не стосуються справи;

• суддя вимагає від юристів, що беруть участь в судовому засіданні, утримуватися від демонстрації (на словах чи через поведінку) упередженості чи прихильності, на підставах, що не стосуються кримінальної справи, за винятком тих випадків, що мають значення для предмету судового розгляду та можуть бути законним чином виправдані.

Виконання суддею вимоги щодо неупередженості має 2 аспекти суб'єктивний і об'єктивний.

Суб'єктивний аспект передбачає урахування особистого переконання певного судді, тобто чи мав він у кримінальній справі якусь особисту упереджену думку. Існує презумпція, згідно з якою суддя є неупередженим, якщо не буде доведено зворотне.

Об'єктивний аспект неупередженості судді полягає у гарантованому виключенні будь-яких обґрунтованих сумнівів щодо його упередженості. Суддя не повинен своєї поведінкою давати сторонам, іншим учасникам кримінального провадження, присутнім у залі, суспільству взагалі підстави для сумнівів щодо його неупередженості.

Суддя, щодо якого є обґрунтовані підозри у його упередженості у кримінальному провадженні, має бути усунений від розгляду. З цією метою в процесуальному законодавстві існує інститут відводу (самовідводу).

Про упередженість суду можуть свідчити обставини, що наводяться нижче.

1. Участь на попередніх стадіях

Підставою для побоювань з приводу неупередженості судді може бути його участь на попередніх стадіях кримінального провадження. Такі побоювання можуть виникати кожного разу, коли суддя вирішував раніше у цій кримінальній справі певні питання. Підґрунтям для таких побоювань слугує бажання судді обстоювати у подальших стадіях кримінального провадження рішення, ухвалені ним на попередніх стадіях. Український законодавець встановив заборону на розгляд справи в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень ВС або за нововиявленими обставинами суддею, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, незалежно від того, які питання він вирішував (ч. 1 ст. 76 КПК).

У виключно процесуальному сенсі переконаність судді у винності обвинуваченою, що склалася у нього ще на досудовій стали, є суттєвою перешкодою для неупередженого ведення судового процесу і прийняття об'єктивного рішення у кримінальній справі. Суддя на початку судового розгляду має бути "чистим" від аргументів як сторони обвинувачення, так і сторони захисту. Саме тому дослідження доказів у кримінальній справі починається у судовому розгляді і там же має завершитися вироком - виправдувальним чи обвинувальним, залежно від результатів оцінки судом доказів, наданих сторонами. Переконаність судді у винності обвинуваченого ще до початку судового розгляду здатна перетворити його на "інструмент обвинувачення", тобто сприяти отриманню ним "статусу" сторони обвинувачення.

У справі "Oberschlik v. Austria" ЄСПЛ визнав порушення безсторонності суду, оскільки при розгляді справи на другому етапі апеляційним судом головував той самий суддя, що і при розгляді справи на першому етапі. ЄСПЛ вирішив, що не має значення, що не було заявлено відвід і не висунені заперечення проти участі головуючого судді, оскільки головуючий, а також 2 інші члени апеляційного суду повинні були ex officio заявити самовідвід.

Сумніви в упередженості судді, що розглядає кримінальну справу, можуть виникнути і у тому разі, коли він раніше працював у прокуратурі, співробітники якої готували обвинувачення, яке стало предметом цього судового розгляду. Для висновків в упередженості судді у такому разі не має значення, чи він особисто брав участь у підготовці обвинувачення, чи він працював у тому структурному підрозділі, працівники якого займалися цим, чи був керівником прокуратури.

2. Особиста упередженість

Особиста упередженість судді не пов'язується із його професійною діяльністю як судді. Підстави для сумнівів у його неупередженості виникають поза цією діяльністю - у сфері приватного і сімейного життя. Ці підстави обумовлені презумпцією, згідно з якою суддя, який перебуває у родинних або в інших менш чи більш близьких стосунках з певними особами, які стали учасниками судового розгляду, завжди буде діяти на користь близьких йому людей. Презумпція випливає із відомого принципу "не можна бути суддею у власній справі".

Брак неупередженості судді існуватиме і тоді, коли він вступає у певні стосунки з кимось із учасників судового процесу, які не є його родичами чи близькими, або раніше перебував з ними у таких стосунках.

Вичерпного переліку обставин, які б могли свідчити про особисту упередженість судді, навести неможливо. Зокрема, до них належать такі: суддя отримував від учасників судового розгляду на безоплатній основі певне майно ("Belukha v. Ukraine"); члени суду висловлювались з питань, розглядуваних ними у суді, як консультанти ("Procola v. Luxembourg"); член суду за службовим становищем був підлеглим щодо однієї зі сторін у судовому процесі ("Sramek v Austria"); член колегії присяжних працював у фірмі, партнером якої був свідок з боку обвинувачення ("Pullar v. the United Kingdom"); суддя перебував у інтимних стосунках із обвинуваченим ("Chmelir v. the Czech Republic"); суд заважає захисникові обстоювати версію сторони захисту ("C.G. v. the United Kingdom") та ін.

3. Змішування процесуальних функцій

Про упередженість суду свідчить взяття ним на себе обов'язків обвинувача. При цьому не має значення, що закон дозволяє судді виконувати певні функції, що за правилами змагального процесу і за європейськими стандартами в галузі кримінального судочинства є суто обвинувальними (прокурорськими).

Так, у справі "Ozerov v. Russia" ЄСПЛ визнав неприпустимим, коли районний суд, розглядаючи справу по суті і засуджуючи заявника у відсутності прокурора, змішав ролі обвинувача та судді і тим самим дав підстави для законних сумнівів у своїй неупередженості. Суддя перейняв на себе обов'язки, які могли б виконуватися прокурором, якби він був присутнім. Районний суд зачитав обвинувальний висновок, наданий прокуратурою, потім він допитав заявника і інших свідків, також досліджував інші докази і визнав деякі письмові докази обвинувачення неприпустимими. Прокурор водночас не мав можливості висловити свою думку з приводу вказаних дій. У разі присутності прокурора він міг би і відмовитися від підтримки звинувачення.

До червня 2001 року в Україні згідно з чинним процесуальним законодавством суд мав повноваження у разі відмови прокурора від обвинувачення продовжувати розгляд кримінальної справи, виконуючи усі ті дії, про які йдеться у наведеному вище рішенні ЄСПЛ, і постановити за його результатами обвинувальний вирок.

4. Заяви поза судом

Судді (як професійні, так і присяжні засідателі), роблячи заяви поза судом з приводу розглядуваних ними кримінальних справ, повинні пам'ятати про те, що будь-яке їхнє негативне висловлювання щодо учасників розгляду є підставою для відводу чи самовідводу. Підставою відводу є підозри щодо їхнього упередженого ставлення до тих учасників судового процесу, щодо яких вони негативно висловилися.

У справі "Sander v. the United Kingdom" ЄСПЛ дійшов висновку про те, що расистські висловлювання присяжного засідателя здатні підірвати неупередженість суду. У справі

"Рємлі проти Франції" ЄСПЛ констатував, що суд, який повинен судити іноземців, не буде неупередженим, якщо до його складу входить особа, яка публічно заявляла до початку розгляду справи про свої расистські настрої;

o кожному учаснику кримінального провадження гарантується право на розгляд та вирішення справи судом, створеним на підставі закону.

Це положення підкреслює якісне наповнення цього права громадян. У Рішенні у справі "Olsson v. Sweden" ЄСПЛ встановив, що фраза "на підставі закону" не тільки відправляє до національного права, але і належить до якісного вираження закону, що вимагає, щоб воно відповідало нормі права.

Коли говорять про суд, створений на підставі закону, то мають на увазі

2. аспекти утворення суду: статутний ("матеріальний") і процесуальний. Перший із них пов'язаний з тим, що суд встановлюється законом як державна установа для здійснення правосуддя, яка у певних випадках може залучати до судового процесу представників народу - присяжних засідателів. Другий (процесуальний) аспект відображає організаційно-процесуальні умови утворення судової колегії лише із числа професійних суддів чи із числа професійних суддів і засідателів для розгляду конкретної кримінальної справи.

Так, не буде законним (компетентним) судом суд:

1. утворений органом, не уповноваженим на те законом. Утворення судів хоча й залежними органами (адміністраціями), але на підставі закону, відповідає вимогам ч. 1 ст. 6 ЄКПЛ ("Cyprus v. Turkey");

2. якщо у складі суддів (професійних чи засідателів) хоча б у одного

2. них закінчилися повноваження. Наприклад, до супової колегії включені присяжні засідателі згідно із загальним списком, дія якого закінчилася. У справі "Posokhov v. Russia" ЄСПЛ констатував порушення вимоги щодо "суду, встановленого законом" через те, що двоє присяжних засідателів були залучені для виконання обов'язків судді за списком, дія якого закінчилася 4 лютого 2000 року, а новий список був затверджений Законодавчими зборами Ростовської області лише 15 червня 2000 року. Тому ЄСПЛ визнав, що Неклиновський районний суд, який 22 травня 2000 року ухвалив вирок щодо заявника, не був "судом, встановленим законом";

3. утворений з порушенням процедури його утворення. Наприклад, судова колегія для розгляду конкретної кримінальної справи призначена з порушенням положень закону про обрання конкретного судді на участь у кримінальній справі за допомогою автоматизованої системи;

4. не в тому кількісному складі, що передбачений законом (наприклад, замість 3 суддів - 2);

5. що розглядає кримінальні справи, які не належать до його підсудності. ЄСПЛ у справі "Coeme and others v. Belgium", що Касаційний Суд не був "судом, установленим законом", оскільки він, крім віднесених до його підсудності кримінальних справ щодо державних міністрів, розглядав ще й інші справи щодо осіб, які ніколи не обіймали міністерських посад.

У сучасних державах заборонено утворювати надзвичайні суди, у тому числі для судового розгляду якогось одного факту або лише щодо окремої категорії осіб, як це мало місце у Радянському Союзі у часи правління Сталіна. "Сталінські трійки" утворювалися не згідно із законом, а на підставі секретних наказів НКВС.

Не є надзвичайним суд, якщо він утворений на підставі закону для розгляду окремих категорій справ, у тому числі щодо окремої категорії обвинувачених (неповнолітніх, державних службовців тощо);

o вирок та ухвала суду, що набрали законної сили, є обов'язковими і підлягають безумовному виконанню на всій території України;

• кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов'язків;

• отримання особою доступу до правосуддя у кримінальному провадженні не позбавляє її права доступу до інших засобів правового захисту.

4. Винятків з цієї засади немає.

Загально-правові засади, що виявляють свою дію у кримінальному провадженні, мають настільки загальний характер, що в державах із усталеними правовими системами (зокрема, у Франції) поряд із засадами судочинства існує поняття "фундаментальні основи права", під якими розуміють "права і свободи, що є основою існування будь-якого демократичного суспільства".

Закріплені в Основному та в кримінальному процесуальному законах нашої держави права особи на свободу та особисту недоторканність, на таємницю спілкування, на недоторканність житла та іншого володіння особи є демократично-правовими інститутами кримінального процесу. Законне обмеження цих прав має місце в багатьох сферах правоохоронної діяльності. Необхідність розгляду їх як засад у галузі кримінального процесу обумовлена тим, що саме у перебігу кримінального провадження обмеження конституційних прав громадян можуть бути найсуттєвішими (достатньо вказати на можливість арешту - досудового позбавлення свободи особи - на термін до 12 місяців). Відображаючи свободу людини у демократичному суспільстві, конституційні засади стають "фундаментальними основами кримінального процесуального права" (як і будь-якої іншої галузі права).