28.Прогалини в праві. Аналогія права і аналогія закону

Прогалина у праві — це повна або часткова відсутність у чин-них нормативно-правових актах необхідних юридичних норм.

Слід зазначити, що прогалину в праві не можна ототожнювати з “помилкою в праві” як резуль-тат невірної оцінки об'єктивних умов і вияву не тієї законодавчої волі, котру слід було б втілити в нормативно-правовому акті.

“Помилка в праві” можлива у випадках, коли правотворчий орган: 1) помилково вважає якісь відносини такими, що не підлягають правовому регулюванню; 2) помилко-во покладається на конкретизацію права в ході його застосування; 3) помилково передає питання на розсуд того, хто застосує право; 4) видає норму, яка не потрібна; 5) помилково вирішує питання в установленій нормі. У перших трьох випадках «помилка в праві» домислює наявність прогалин.

Прогалина у законі — це повна або часткова відсутність необ-хідних юридичних норм у даному законі.

Причини прогалин:

1) невміння законодавця відобразити в нормативних актах усе різноманіття життєвих ситуацій, які вимагають правового регулювання (первісна прогалинність);

2) невміння законодавця передбачити появу нових життєвих ситуацій у результаті постійного розвитку суспільних відносин, здійснити щодо них певні законодавчі дії (подальша прогалин-ність);

3) технічні помилки законодавця, допущені при розробці за-конів і у використанні прийомів юридичної техніки.

Прогалини в праві виникають, як правило, там, де є супере-чливість норм однакової сили, коли одна з них «знищує» іншу.

Прогалини в законодавстві повинні усуватися в процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень до законів, ви-дання нових, досконаліших юридичних актів.

Трапляються випадки, коли потрібно знайти норму права, що регулює конкретні суспільні відносини, а виявляється, що такої норми немає.

Аналогія закону і аналогія права як засоби усунення прогалин в законодавстві передбачені в ст. 8 ЦК: “Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону)”.

Отже, аналогія закону має місце, якщо:

1) відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно-правового регулювання;

2) ці відносини не регулюються якимись конкретними нормами права;

3) вирішення спору, який виник, неможливе виходячи із засад і змісту законодавства;

4) є закон, який регулює схожі відносини і який може бути застосований до цих відносин.

Вирішуючи справу шляхом використання аналогії закону, суд повинен не лише посилатися на конкретну норму закону, а й обґрунтовувати, чому він вважає за можливе її застосувати. Наприклад за відсутності законодавчого акту, що регулює відносини оренди до орендних відносин застосовуються правові норми, які регулюють відносини найму. В певних випадках законодавець з метою “нормативної економії” сам вказує на необхідність застосувати аналогічний закон. Так, до договору міни застосовується ряд норм (статей), які регулюють відносини, що виникають за договором купівлі-продажу.Існують і більш суттєві прогалини в законі. В ньому бувають відсутні не лише прямі норми, а й аналогічні. Такі прогалини заповнюються за допомогою аналогії права, тобто такі цивільні відносини регулюються відповідно до загальних засад цивільного законодавства (ч. 2 ст. 8 ЦК).

Суд може приймати рішення виходячи із аналогії права, якщо:

– відносини, щодо яких виник спір, за своїм характером потребують цивільно-правового регулювання;

– ці відносини не лише не регулюються якимось конкретними нормами права, а й взагалі відсутні правові норми, які регулюють подібні відносини;

– виходячи із загальних засад законодавства (справедливості, добросовісності, розумності та ін.) суд може розглянути справу по суті.

В цьому випадку суд, обґрунтовуючи рішення, повинен зазначити, якими саме засадами він керувався.