§ 3. Банковские комиссии

Одной из форм платы по кредиту являются комиссии, которые банк взимает за совершение отдельных операций, имеющих для заемщика самостоятельную потребительскую ценность. В предыдущем параграфе мы уже упомянули о праве банка разделять платежи по кредиту на проценты и ежемесячную комиссию за его сопровождение (обслуживание). Использование такого варианта позволяет банку создать у заемщика иллюзию более низкой процентной ставки, что благоприятно сказывается на спросе предлагаемого кредитного продукта, создавая ему конкурентные преимущества на рынке банковских услуг <29>.

--------------------------------

<29> Более подробно по этому вопросу см.: Бычков А.И. Заемное обязательство в гражданском обороте: проблемы правоприменения // Экономико-правовой бюллетень. 2015. N 7. М.: ИД "Экономическая газета", 2015.

Банк вправе взимать с заемщика комиссию за обслуживание (сопровождение) выданного кредита при условии, что она включена в график погашения кредита, что позволит рассматривать ее как плату за пользование кредитом наряду с процентами за пользование - разделение платы на проценты за пользование кредитом и комиссию за его сопровождение (Определение Верховного Суда РФ от 13.04.2015 N 309-ЭС15-3109).

В пользу банка будет также свидетельствовать установление комиссии за сопровождение кредита в договоре займа в том же разделе, что и процент за пользование займом, в графике платежей комиссия указана в соседнем столбце с процентами. Если условие об уплате комиссии не набрано более мелким шрифтом, какие-либо другие признаки, которые могли бы свидетельствовать о введении заемщика в заблуждение относительно его обязанности уплачивать комиссию, также отсутствуют, оснований в признании условия кредитного договора о спорной комиссии не имеется (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.10.2013 N 6560/13 по делу N А40-52911/12-42-214). Однако банк не вправе взимать с заемщика - потребителя комиссию за обслуживание кредита, а также включать ее в состав ежемесячного платежа по кредиту и начислять на нее проценты (Апелляционное определение Орловского областного суда от 07.05.2014 по делу N 33-984).

Далеко не все комиссии банки вправе устанавливать в рамках кредитного договора. Основными критериями правомерности взимания комиссии являются следующие: 1) оказание банком отдельной услуги, не вытекающей из его прямых обязанностей по кредитному договору; 2) наличие у такой услуги самостоятельной потребительской ценности; 3) добровольное согласие заемщика с ней. Если предлагаемая банком операция соответствует указанным критериям, он вправе за нее устанавливать и взимать плату. В противном случае такого права у него нет, а удержанная комиссия для него составляет неосновательное обогащение, которое по иску заемщика подлежит возврату (п. 1 ст. 1109 ГК РФ).

Данный подход был сформирован в п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре", где разъяснено, что банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту. В остальных случаях суд оценивает, могут ли указанные комиссии быть отнесены к плате за пользование кредитом.

Для разрешения спора необходимо определить природу комиссий, взимаемых банком с заемщика. Так, если комиссии были установлены банком за совершение таких действий, которые непосредственно не создают для клиента банка какого-либо отдельного имущественного блага, не связанного с заключенным сторонами кредитным договором, или иного полезного эффекта, то они не являются услугой в смысле ст. 779 ГК РФ. Однако само по себе это не означает, что суммы таких комиссий, уплаченных заемщиком - юридическим лицом, подлежат возврату.

Условия договора о тех комиссиях, обязанность по уплате которых является периодической, а сумма определяется как процент от остатка задолженности заемщика перед банком на дату платежа (комиссия за поддержание лимита кредитной линии, за ведение ссудного счета), являются притворными, они прикрывают договоренность сторон о плате за кредит, которая складывается из размера процентов, установленных в договоре, а также всех названных в договоре комиссий.

Иные же комиссии (комиссия за рассмотрение кредитной заявки, за выдачу кредита) по условиям договора уплачиваются единовременно при выдаче кредита из денежных средств, подлежащих зачислению на счет заемщика, поэтому подлежат оценке судом на предмет того, взимаются ли они за совершение банком действий, которые являются самостоятельной услугой, создающей для заемщика какое-либо дополнительное благо или иной полезный эффект. Необходимо определить, были ли предусмотрены комиссии за стандартные действия, без совершения которых банк не смог бы заключить и исполнить кредитный договор. Такие условия договора являются ничтожными, а денежные суммы, уплаченные банку в их исполнение, подлежат возврату.

Действия, осуществляющиеся банком исключительно в его собственных интересах с целью исполнения договора им же самим, отдельного имущественного блага и полезного эффекта для заемщика не создают. Такие действия не являются обязательствами банка перед заемщиком (ст. 307 ГК РФ), услугами банка в смысле ст. 779 ГК РФ, вследствие чего не требуют и какого-либо встречного эквивалентного предоставления со стороны заемщика. Аналогичный подход также закреплен в п. 3.3 Обзора судебной практики по гражданским делам, связанным с разрешением споров об исполнении кредитных обязательств, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 22.05.2013.

В первую очередь необходимо остановиться на комиссии за открытие и ведение ссудного счета, на котором отражается задолженность клиента перед банком по заключенному с ним кредитному договору. Такой счет не является банковским и не может использоваться клиентом в самостоятельном порядке под свои нужды, поэтому банк не вправе за него взимать плату.

В соответствии с ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" процентные ставки по кредитам и (или) порядок их определения, в том числе определение величины процентной ставки по кредиту в зависимости от изменения условий, предусмотренных в кредитном договоре, процентные ставки по вкладам (депозитам) и комиссионное вознаграждение по операциям устанавливаются кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено федеральным законом. К банковским операциям в том числе отнесено открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц (ст. 5 названного Закона).

ЦБ РФ в информационном письме от 29.08.2003 N 4 "Обобщение практики применения Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" указал на то, что ссудные счета не являются банковскими счетами по смыслу ГК РФ и используются лишь для отражения в балансе банка образования и погашения ссудной задолженности, т.е. операций по предоставлению заемщикам и возврату ими денежных средств (кредитов) в соответствии с заключенными кредитными договорами. Действия банка по открытию и ведению ссудного счета нельзя квалифицировать как самостоятельную банковскую услугу.

Следовательно, действия банка по взиманию платы за открытие и ведение ссудного счета применительно к п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей ущемляют установленные законом права потребителей и образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.8 КоАП РФ (Определение Верховного Суда РФ от 17.05.2011 по делу N 53-В10-15), при этом срок исковой давности по искам о применении последствий недействительности ничтожного условия кредитного договора, предусматривающего уплату комиссии за ведение ссудного счета, исчисляется со дня, когда заемщиком началось исполнение недействительной сделки по уплате комиссии за ведение ссудного счета, а именно со дня уплаты первого спорного платежа (Ответ на вопрос N 2 в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ N 2 (2015), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26.06.2015).

Иной подход к рассматриваемой проблеме можно встретить в случае, когда клиентом банка выступает коммерсант. Так, ФАС Западно-Сибирского округа в Постановлении от 18.07.2011 по делу N А45-15478/2010 отметил следующее: поскольку на момент заключения кредитного договора клиент располагал полной информацией о суммах и сроках внесения платежей по этому договору, следовательно, он взял на себя все права и обязанности, определенные указанным договором.

ФАС Волго-Вятского округа в Постановлении от 16.08.2011 по делу N А28-12244/2010 указал, что закон предусматривает возможность уплаты сопутствующих платежей, установленных в договоре между банком и клиентом, помимо процентов за пользование денежными средствами по долговому обязательству, и не запрещает сторонам при заключении кредитного договора включать условие о взимании платы за обслуживание ссудного счета. Соответствует такое положение вещей, по мнению окружного суда, и принципу свободы договора. Примечательно, что тот же ФАС Волго-Вятского округа практически в том же составе судей в Постановлении от 12.07.2011 по делу N А38-3705/2010 указал, что комиссия за открытие ссудного счета является для банка неосновательным обогащением.

ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 17.03.2011 по делу N А56-92572/2009 отказал индивидуальному предпринимателю в удовлетворении его требования к банку о взыскании уплаченной комиссии за открытие ссудного счета как неосновательного обогащения. В обоснование своей позиции окружной суд привел следующие доводы. На момент заключения кредитных договоров коммерсант располагал полной информацией о суммах и сроках внесения всех платежей по названным договорам, следовательно, принял на себя все права и обязанности, определенные указанным договором. Кредитные договоры подписаны сторонами без разногласий, в процессе их исполнения возражений у них не возникало, в связи с чем основания для признания условия о спорной комиссии недействительной отсутствуют.

Однако, на наш взгляд, такая позиция является ошибочной. В рамках рассмотрения потребительских споров суды констатировали у операции по открытию и ведению ссудного счета отсутствие признаков самостоятельной банковской услуги. Правомерность включения условия о нем в кредитный договор с коммерсантом не может быть обоснована ссылками на свободу договора, поскольку условия договора должны соответствовать требованиям закона (ст. 422 ГК РФ).

Таким образом, банк не вправе в кредитном договоре устанавливать обязанность заемщика оплачивать комиссии за открытие и ведение ссудного счета, поскольку такой счет предназначен лишь для отражения на нем размера ссудной задолженности заемщика, равно как и предоставлять ему кредит для их оплаты, в том числе путем удержания из основной суммы кредита (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 30.06.2015 N Ф09-182/15).

Проводить по нему самостоятельные расчетные операции он не сможет, поэтому открытие и ведение такого счета самостоятельной банковской услугой не является и устанавливать комиссии в этом случае банк не сможет. Если клиент потребовал возврата незаконно списанной комиссии, банк вправе ее зачислить на его счет и потом вновь списать в безакцептном порядке в счет других своих требований (например, в счет погашения кредита), если такой порядок с указанием счета прямо предусмотрен договором (Определение Приморского краевого суда от 07.07.2014 по делу N 33-5714).

Стремление банков извлечь максимальную прибыль за счет установления разнообразных комиссий зачастую на практике оборачивается против них самих. Банк должен учитывать, что, устанавливая в кредитном договоре с клиентом незаконные комиссии, он фактически будет финансировать чужой бизнес. Уже сформировалось "специальное коммерческое предложение" на скупку у пострадавших клиентов прав требования к банкам на возврат незаконно удержанных комиссий в качестве неосновательного обогащения. Скупая у клиентов права требования за часть их стоимости (например, 40 - 50% от номинала), коммерсанты в дальнейшем предъявляют требования к банку и добиваются их удовлетворения в полном объеме.

К сумме незаконно списанной комиссии (неосновательное обогащение банка) коммерсанты также добавляют проценты за неправомерное пользование чужими деньгами по ст. 395 ГК РФ, которые насчитываются с момента списания комиссии со счета клиента или внесения им денег в кассу банка (п. 2 ст. 1107 ГК РФ). Кроме того, на банк как на проигравшую сторону относятся все судебные издержки по делу.

Арбитражный суд Поволжского округа в Постановлении от 26.08.2014 по делу N А12-32796/2013 рассмотрел случай, когда взыскание с банков незаконно удержанных с клиентов комиссий производили не сами клиенты, а коммерсанты, которые скупали у них права требования. Приобретая права требования за часть от их реальной стоимости (сумма незаконно списанной комиссии), такие коммерсанты получали доход от разницы со взысканной в конечном итоге с банка суммы, превратив это в успешный бизнес.

В рассмотренном судом деле банк установил комиссию за обслуживание и сопровождение кредита для заемщика-потребителя, в то время как такое условие он был вправе предусматривать в кредитных договорах с коммерсантами. Поскольку такие действия самостоятельными услугами не являются, для заемщиков полезного экономического эффекта не образуют, взимание с них такой комиссии является незаконным. Поэтому комиссионный сбор подлежит возврату как неосновательное обогащение. Выкупив у клиента право требования возврата комиссии, коммерсант в дальнейшем предъявил требование к банку и успешно взыскал с него всю сумму комиссии.

За выдачу обычного кредита банк не вправе взимать комиссию, поскольку эта операция является стандартной, носит технический характер и никакой самостоятельной коммерческой ценности для заемщика не имеет. Иным образом обстоит дело с так называемым синдицированным кредитом.

Синдицированное кредитование позволяет заемщику единовременно привлечь больший объем финансирования за счет участия в сделке группы банков-кредиторов, деятельность которых в отношениях с заемщиком координирует банк-агент. Основным признаком синдицированного кредита является совместное предоставление кредита несколькими банками под единый проект. Этим синдицированное кредитование отличается от одновременного кредитования различных направлений деятельности в разных банках, параллельного кредитования или так называемого перекредитования <30>.

--------------------------------

<30> Овсейко С. Синдицированные (консорциальные) кредиты // Юрист. 2010. N 8.

Потребность в данном финансовом инструменте вызвана тем, что при современном развитии экономики компании, нуждающиеся в привлечении кредитных средств в значительном объеме, зачастую не могут рассчитывать на их предоставление одним банком. Отдельные финансовые организации не всегда готовы предоставить запрашиваемые средства целиком, а главное - принять на себя риски в отношении одного конкретного заемщика, даже если им является крупная компания. В этом случае для подобного финансирования создается группа банков, именуемая в финансовой среде синдикатом, которые совместно предоставляют необходимую заемщику сумму <31>.

--------------------------------

<31> Гравин Д.И. Синдицированное кредитование в российском и английском праве // Журнал российского права. 2013. N 12.

Механизм синдицированного кредитования позволяет синдикату кредиторов оптимизировать свои операционные издержки, касающиеся взаимодействия с заемщиком, которое за них с ним осуществляет банк-агент, а также распределить риски между всеми участниками синдиката. Заемщику данный банковский продукт интересен возможностью привлечения большего объема финансирования с наименьшими затратами за счет взаимодействия только с одним банком-агентом и предоставления ему разумной процентной ставки за пользование кредитными ресурсами.

Как отмечается на этот счет в юридической литературе, международные банки и финансовые институты с середины 90-х годов XX века активно используют инструмент синдицированного кредита на российском рынке для распределения рисков при предоставлении финансирования крупным и средним российским компаниям <32>.

--------------------------------

<32> Худяков М.Ю. Участники синдицированного кредита выбирают иностранное право // Банковское право. 2009. N 6.

Банк-агент взимает свою часть процентов по синдицированному кредиту пропорционально объему выделенного им заемщику финансирования, однако помимо этого он получает с него дополнительное вознаграждение за свои услуги по организации синдицированного кредита.

Комиссия банка за организацию выдачи синдицированного кредита, в отличие от комиссии за выдачу обычного кредита, является законной, поскольку взимается за самостоятельную услугу, имеющую действительную коммерческую ценность для клиента (привлечение финансирования). Размер данной комиссии и порядок ее уплаты банк согласовывает в соглашении с заемщиком в соответствии с ч. 1 ст. 29 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности".

Полезный экономический эффект от деятельности банка-агента для заемщика проявляется в следующих аспектах. Заемщик получает транш от одного банка, привлекающего финансирование, и избавлен в связи с этим от необходимости подавать заявку о выдаче кредита каждому банку в отдельности, обсуждать с ними условия кредитования. Как агент участников синдиката банк оказывает заемщику также услуги единого расчетного центра. Он перечисляет денежные средства, поступившие от участников синдиката, в пользу заемщика, делает единый расчет платежей для него, запрашивает и получает документы, принимает платежи от самого заемщика в процессе обслуживания синдицированного кредита, распределяет их между участниками синдиката, осуществляет иные необходимые действия.

В ссудном правоотношении заемщику противопоставлены требования одновременно нескольких кредиторов, которые с целью выдачи кредита объединяются в синдикат, т.е. соединяют капиталы для образования необходимой заемщику денежной суммы и действуют совместно. Образование синдиката вызвано тем, что ни один из кредиторов в отдельности не смог бы удовлетворить потребности заемщика в деньгах в нужной ему значительной сумме.

Предоставление кредита, за которое взимается комиссия, является не просто зачислением суммы кредита на открытый заемщику ссудный счет, но главным образом образование (собирание) суммы кредита путем создания банком-агентом синдиката кредиторов. Организация с целью выдачи кредита синдиката кредиторов является нестандартным и выходящим за рамки обычной деловой практики действием ответчика, которое создает для заемщика имущественное благо в виде необходимой ему суммы кредита (решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 01.10.2013 по делу N А79-10528/2012).

Заемщик освобожден от необходимости прямо контактировать со всеми участниками синдиката, и при этом его обязательства перед ними считаются исполненными, как правило, в момент зачисления денег на счет банка-агента, а не на счета каждого из банков (решение Арбитражного суда Чувашской Республики от 15.08.2014 по делу N А79-4690/2014). Таким образом, комиссия за организацию синдицированного кредита является допустимой платой, устанавливаемой банком за оказание им заемщику самостоятельной услуги, влекущей для него предоставление отдельного материального блага - привлечение большего по сравнению с обычным кредитом финансирования. Данный подход соответствует п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре".

Такую комиссию, кроме того, банк не включает в налоговую базу по НДС, поскольку услуги банка по привлечению финансирования являются не самостоятельными, а представляют собой составную часть банковской операции по выдаче синдицированного кредита, поэтому на данную комиссию распространяется налоговая льгота, предусмотренная п. п. 3, 3.1, 4 и 5 ч. 3 ст. 149 НК РФ (Постановление ФАС Московского округа от 06.09.2013 по делу N А40-71030/12-108-57).

Минфином России даже был разработан законопроект "О внесении изменений в главу 42 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", которым планируется ввести в часть вторую ГК РФ новую ст. 819.1, посвященную синдицированному кредиту. Законопроектом, в частности, дается определение рассматриваемого финансового инструмента: по договору синдицированного кредита несколько кредиторов, являющихся кредитными организациями (синдикат кредиторов), обязуются на возмездной основе предоставить денежные средства (синдицированный кредит) заемщику, являющемуся юридическим лицом, в размере, предусмотренном договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее в порядке, предусмотренном договором.

Законопроектом также планировалось предусмотреть право банка-агента выступать в процессе банкротства заемщика с указанием в реестре требований кредиторов общего размера всех требований, осуществления всех прав участников синдиката от своего имени с получением денег на спецсчет. Однако законопроект в ГД ФС РФ в настоящее время не внесен. В связи с этим использование конструкции синдицированного кредита участниками гражданского оборота осуществляется исходя из общих положений о кредитном договоре (§ 2 гл. 42 ГК РФ), об обязательствах и договорах (разд. III ГК РФ).

Организация синдицированного кредита начинается с заключения агентского договора между банком-агентом и клиентом-заемщиком, в котором стороны предусматривают следующие обязательства: поиск потенциальных кредиторов, которых может заинтересовать данная сделка; подготовка документов, содержащих всю необходимую информацию по кредиту; подготовка самого договора синдицированного кредитования, порядок и срок оплаты агентского вознаграждения банку за его услуги по привлечению финансирования, иные условия по усмотрению сторон <33>.

--------------------------------

<33> Перепелкина Е.А. Проблемы структурирования синдицированных кредитов по российскому праву // Банковское право. 2012. N 1.

В дальнейшем синдикат банков заключает с заемщиком один смешанный договор (п. 3 ст. 421 ГК РФ) с элементами агентского договора в части организации выдачи синдицированного кредита и взаимодействия между банками и заемщиком через банк-агент, кредитного договора и соглашения между банками по поводу их участия в финансировании заемщика (решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2015 по делу N А40-85130/14). Каждое из указанных соглашений является самостоятельным, не охватывается предметом другого и может быть вынесено в отдельное соглашение, поэтому может рассматриваться в качестве элемента смешанного договора.

Последний элемент смешанного договора о предоставлении синдицированного кредита - соглашение между кредиторами по поводу их участия в финансировании заемщика - заключается по правилам, предусмотренным в ст. 309.1 ГК РФ. В силу данной нормы банки могут договориться о порядке распределения между ними поступающих от заемщика денег, в том числе об очередности и пропорциональности (непропорциональности) распределения полученных сумм. Заемщик обязан производить исполнение своих денежных обязательств именно в пользу банка - агента. Нарушение установленного договором порядка распределения сумм дает право пострадавшему кредитору потребовать уплаты причитающихся ему сумм от нарушителя.

В рассматриваемом смешанном договоре стороны оговаривают порядок взаимодействия между банком-агентом и заемщиком и между банком-агентом и синдикатом банков, в частности, путем включения в него следующих положений:

- общий объем привлекаемого финансирования, порядок (единовременно или траншами) и срок его предоставления, срок пользования кредитными средствами, процентная ставка и порядок уплаты процентов за пользование, иных платежей, ответственность за нарушение сроков погашения кредита;

- консолидация агентом на своем счете поступающих от синдиката кредиторов денежных потоков и предоставление их заемщику одним или несколькими траншами;

- получение от заемщика денежных средств в процессе обслуживания синдицированного кредита с их последующим распределением между другими кредиторами;

- очередность распределения поступивших от заемщика средств и сроки их перечисления кредиторам, в том числе непропорциональное распределение денег с правом кредиторов истребовать от других неосновательно полученные денежные средства при нарушении порядка их распределения между ними, а также применения к нарушителю согласованных договором мер ответственности;

- установление долей каждого из кредиторов в синдицированном кредите, распределение рисков и порядок совместного принятия решений (например, проведение собраний, заочное голосование с направлением документов банку-агенту);

- возможность продажи кредитного портфеля каждым из банков, порядок принятия такого решения, в том числе наличие у участников синдиката преимущественного права покупки;

- выполнение агентом комплекса мероприятий по обеспечению возвратности синдицированного кредита (заключение и исполнение в интересах синдиката кредиторов обеспечительных сделок залога, поручительства, страхования с указанием всех участников синдиката в качестве бенефициаров и др.);

- обмен документами и информацией, необходимыми в процессе исполнения договора, подготовка отчетности агентом и др.

Требования участников синдиката к заемщику не являются солидарными, поскольку каждый из них имеет самостоятельное требование к заемщику, при этом последний исполняет обязательства в пользу банка-агента и не вправе сам выбрать любого кредитора, кому исполнить обязательство. Обращение кредиторов в суд при нарушении заемщиком своих обязательств по договору синдицированного кредитования осуществляется по совместному решению, однако это не ограничивает право каждого из кредиторов обратиться в суд за нарушением своих прав (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.12.2015 по делу N А40-85130/2014).

В случае банкротства заемщика интересы всех участников синдиката будет представлять банк-агент, который по получении денежных средств из конкурсной массы заемщика распределит их между другими банками. Поскольку в договоре о предоставлении синдицированного кредита они могут установить любую очередность распределения собранных денег, она может даже отличаться от очередности погашения требований в ходе дела о банкротстве.

Так, к примеру, если требования каждого из банков к несостоятельному заемщику удовлетворяются в составе требований кредиторов третьей очереди, то в рамках договора о выдаче синдицированного кредита собранные деньги могут распределяться не пропорционально между всеми банками, а иным образом, в частности, с установлением своей очередности в зависимости от размера транша каждого банка, срока, на который он выдавался и т.д.

Никаких запретов для этого нет, учитывая, что действующим законодательством РФ конструкция синдицированного кредита вообще не регламентирована, не считая только подзаконного акта ЦБ РФ - Инструкции от 03.12.2012 N 139-И "Об обязательных нормативах банков", приложением N 4 к которому утверждена Методика определения уровня риска по синдицированным ссудам. Однако данный нормативный правовой акт регулирует вопросы оценки риска по синдицированному кредиту с целью выполнения банком публично-правовых обязанностей перед государством и не регламентирует вопросы между участниками синдиката и заемщиком.

Этим синдицированный кредит отличается от субординированного кредита, который используется для поддержания финансовой устойчивости банков за счет предоставления им денежной ликвидности на льготных условиях: на длительный срок или бессрочно, без права на его досрочное истребование, с возможностью прощения долга и с погашением требований кредиторов по нему в случае банкротства банка-получателя после расчетов со всеми другими кредиторами (ст. 25.1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности", ст. 189.95 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)").

Любая форма заимствования (кредит, заем или депозит) может быть субординирована (т.е. по сроку погашения поставлена после погашения требований иных кредиторов) с иными кредитами при условии, что в договоре о предоставлении субординированного кредита на это прямо указано (Постановление ФАС Московского округа от 05.02.2014 N Ф05-17885/2013).

Субординированный кредит позволяет достичь ряд целей для получателя: 1) увеличение капитала и выполнение банковских нормативов; 2) поддержание финансовой устойчивости и привлечение финансирования от новых кредиторов, которые защищены тем, что их требования погашаются в обычном порядке; 3) предотвращение банкротства и возможность восстановить платежеспособность <34>.

--------------------------------

<34> Буркова А.Ю. Некоторые правовые концепции, не известные российскому праву // Право и экономика. 2012. N 5.

На случай банкротства банка-агента в смешанном договоре необходимо предусмотреть, что с определенного момента (отзыв лицензии, введение ограничений на проведение отдельных операций, введение временной администрации, признание банкротом) заемщик обязан перестать перечислять ему деньги и запросить информацию относительно дальнейшего обслуживания долга. Можно заранее согласовать порядок замены банка-агента или подназначить из числа участников синдиката один или несколько банков, чтобы заемщик смог перечислять деньги им и они приступили к выполнению функций банка-агента по администрированию поступающих платежей.

Относительно уже отправленных банку-агенту платежей, но так и не поступивших участникам синдиката в связи с отсутствием у банка-агента средств на корсчете, другие банки никаких требований заемщику предъявить не могут. Однако в смешанном договоре можно предусмотреть, что заемщик все равно обязан заново провести платежи, а участники синдиката ему уступают свои права требования к банку-агенту, чтобы в процесс банкротства зашел заемщик, а не они.

Такое условие не противоречит закону и само по себе не ущемляет права заемщика. Тем более, заинтересованный в получении доступа к кредитным ресурсам, оспаривать такое условие он начнет, когда возникнет соответствующая ситуация, что даст участникам синдиката возможность сослаться на необходимость применения п. 5 ст. 166 ГК РФ об утрате заемщиком права на иск в связи с тем, что он длительное время без возражений исполнял сделку и дал им основания полагаться на ее действительность (принцип "эстоппель").

Банк вправе устанавливать и взимать комиссию за открытие и ведение банковского счета, используемого для обслуживания выданного кредита, поскольку такой счет в отличие от ссудного, предназначенного для отражения ссудной задолженности, может использоваться заемщиком для проведения платежных операций (Апелляционное определение Челябинского областного суда от 09.09.2014 по делу N 11-9077/2014), поскольку в данном случае открытый счет обслуживает не внутренние потребности банка, а нужды самого клиента, согласившегося в добровольном порядке пользоваться услугами банка и нести соответствующие расходы (Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 16.04.2015 по делу N 33-6257/2015).

Если заемщик при заключении кредитного договора и договора банковского счета действовал добровольно, выбирал определенные банковские услуги по своему усмотрению, то оснований считать, что они были ему навязаны, не имеется (Апелляционное определение Алтайского краевого суда от 11.02.2014 по делу N 33-1164/14). Банковский счет отличается от ссудного тем, что он используется не для внутреннего аналитического учета банка, а для проведения приходных и расходных операций по поручению клиента, поэтому за открытие такого счета банк вправе устанавливать и взимать с клиента комиссию, поскольку такое действие является самостоятельной банковской услугой (решение Арбитражного суда Республики Коми от 30.10.2014 по делу N А29-6161/2014).

Банк может заключить с клиентом договор банковского счета с условием о его кредитовании (овердрафт) на согласованных параметрах, что фактически и будет кредитным договором. При этом в нем необязательно даже указывать лимит овердрафта, поскольку отсутствие в договоре банковского счета согласованного условия о лимите овердрафта не является основанием для освобождения заемщика от обязанности вернуть банку сумму выданного кредита с начисленными процентами за пользование ею и неустойкой за нарушение срока возврата кредитных средств (Апелляционное определение Омского областного суда от 23.04.2014 по делу N 33-2507/2014).

Условие о лимите предоставляемого заемщику овердрафта не является существенным условием договора банковского счета, поэтому отсутствие между сторонами соглашения на этот счет не освобождает заемщика от выполнения своих обязательств перед банком, если кредит ему был предоставлен. Закон не исключает возможность включения в кредитный договор условий, предусматривающих взимание платы за открытие лимита овердрафтного кредита (Постановление ФАС Поволжского округа от 27.09.2012 по делу N А12-21318/2011).

Если кредитные средства заемщику предоставляются путем зачисления на его банковский счет, то банк должен его уведомить о зачислении денег на счет, поскольку в отсутствие такого уведомления и при неиспользовании заемщиком зачисленной на его счет суммы банк будет не вправе потребовать взыскания процентов за пользование кредитом и неустойки за нарушение срока внесения платежей (Апелляционное определение Московского городского суда от 26.03.2014 по делу N 33-9411/14). Кроме того, сам банк будет лишен возможности пользоваться деньгами, зачисленными на счет заемщика, заблуждаясь по поводу того, что он предоставил кредит.

Чтобы дополнительно зарабатывать на комиссиях при выдаче кредита при открытии банковского счета, банку следует оформлять это не одним смешанным договором, а путем заключения различных договоров - кредитного договора и договора банковского счета, что будет подтверждать добровольное волеизъявление заемщика на открытие счета, при том что он должен использоваться не исключительно для обслуживания кредита, но и для иных расчетных и приходных операций (решение Арбитражного суда Ульяновской области от 24.11.2014 по делу N А72-8768/2014).

Данная конструкция смешанного кредитного договора с условием о платном обслуживании счета чревата для банка серьезными рисками, поскольку в данном случае договорные правоотношения между кредитором и заемщиком включают в себя взаимосвязанные обязательства: кредит выдается при условии открытия заемщику банковского счета, а счет открывается для того, чтобы на него была перечислена сумма кредита. Таким образом, подобная квалификация договора потребительского кредита в качестве смешанного не только не опровергает, а, напротив, подтверждает нарушение кредитором прав заемщика - потребителя (Кассационное определение Тамбовского областного суда от 14.02.2011 N 33-481).

В связи с этим при желании банка получать плату за ведение счета свои отношения с клиентом ему следует оформлять либо по модели овердрафта либо с заключением двух самостоятельных договоров - кредитного договора и договора банковского счета. При этом услуга по открытию счета заемщику не должна навязываться.

Однако открытие банковского счета банк клиенту не вправе навязывать, поскольку тот может инициировать признание такой сделки недействительной, сославшись на то, что он не был заинтересован в получении данной услуги. В случае спора суд принимает во внимание такие обстоятельства, как нуждаемость клиента в открытии банковского счета, невозможность проведения по нему иных операций, кроме снятия кредитных средств и последующей оплаты кредита (Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 03.09.2013 по делу N 33-7421/2013), либо с установлением режима ограниченных операций по счету, закрытие счета после погашения кредита (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 12.08.2015 по делу N 33-8541, А-33), наличие условия об обязанности заемщика оплачивать ведение счета в самом тексте кредитного договора с привязкой комиссии к сумме кредита (Апелляционное определение Брянского областного суда от 11.07.2013 по делу N 33-2166(2013) и др.).

Суд может прислушаться к доводам заемщика о том, что открытие ему банком счета не создало для него какие-либо дополнительные удобства, а было осуществлено исключительно в целях обслуживания кредита и получения банком дополнительной имущественной выгоды в виде удержанной комиссии (Апелляционное определение Ярославского областного суда от 20.09.2012 по делу N 33-5029/2012). Поскольку законом не предусмотрено обязательное открытие заемщику счета для зачисления на него кредитных средств, такое условие, включенное в типовую форму кредитного договора, суд может посчитать навязанным (Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 N 17АП-10627/2011-АК).

Банк обязан разъяснить заемщику при предложении заключить кредитный договор о его возможности оказания самостоятельной по отношению к кредитованию услуги по открытию и ведению счета, целесообразности либо необходимости его открытия. Заемщик как потребитель банковских услуг сможет, в свою очередь определиться, нуждается ли он в такой услуге или нет. Составленная же банком по типовым формам документация о присоединении заемщика к правилам кредитования не позволяет говорить о свободном волеизъявлении последнего на принятие дополнительной услуги (Апелляционное определение Верховного суда Чувашской Республики от 27.07.2015 по делу N 33-3076/2015).

Если кредитный счет открывался заемщику на основании его заявления о выдаче кредита, то очевидно, что без открытия и ведения счета, взимания платы за его обслуживание заемщик бы не смог получить денежные средства от банка, поскольку выдача кредита фактически банком поставлена в зависимость от дополнительной услуги по открытию и ведению счета, что не допускается законом (Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 08.12.2015 по делу N 33-21704/2015). В связи с этим условие о взимании комиссии за ведение кредитного счета считается навязанным и в силу этого недействительным (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 21.10.2015 N 33-16591/15).

В такой ситуации суд может отказаться считать открытие счета самостоятельной банковской услугой, за которую допускается взимание комиссии и признать соответствующее условие кредитного договора недействительным на основании ст. 168 ГК РФ и ст. 16 Закона N 2300-1 (Апелляционное определение Владимирского областного суда от 28.08.2013 по делу N 33-2843/2013), хотя приведенная судебная практика не является единообразной, и некоторые суды отдают предпочтение банку, считая правомерным взимание платы за ведение обычного счета, приспособленного исключительно под кредитные нужды, формально отмечая, что заемщик не лишен возможности использовать его по назначению (Апелляционное определение Московского городского суда от 08.07.2015 по делу N 33-23292/2015).

Дополнительно по поводу овердрафтного кредитования здесь следует отметить, что ранее в судебной практике был сформирован подход, согласно которому заемщик был вправе в одностороннем внесудебном порядке по своей инициативе отказаться от такого смешанного договора в части договора банковского счета, что изменяло данный договор и сохраняло его в части кредитования (абз. 2 п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета").

Между тем в настоящее время, несмотря на то что приведенная правовая позиция не отменена и формально сохраняет свою силу, многие суды ее не придерживаются, считая, что правило п. 1 ст. 859 ГК РФ о праве клиента на односторонний отказ от договора банковского счета не может быть применено автономно без учета существа всего такого смешанного договора в целом, учитывая, что от кредитного договора заемщик отказаться не вправе (Апелляционное определение Московского городского суда от 06.08.2015 по делу N 33-24558). Поскольку права на односторонний отказ от указанного договора у заемщика нет, банк будет вправе и дальше начислять ему комиссию за ведение счета в дополнение к процентам по кредиту.

Выдачу кредитных средств банки производят посредством открытия кредитного счета, куда они зачисляют денежные средства для последующего их получения заемщиком. Если выдача кредитных средств осуществляется путем выпуска банком заемщику кредитной карты, то заемщику следует сохранять в тайне конфиденциальные данные, обеспечивающие доступ к его счету, а также самому осуществлять регулярный контроль за остатком средств на счете, что будет самым действенным способом защиты его прав <35>.

--------------------------------

<35> Васецкий В.Н. Применение гражданско-правовых средств защиты граждан при использовании платежных карт в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2011. N 4.

Заемщик должен учитывать, что выдача наличных денежных средств со счета в банкоматах с помощью банковской карты - это необязательная банковская операция, осуществляемая банком по счету клиента исключительно по волеизъявлению последнего, т.е. является самостоятельной услугой, за оказание которой условиями заключенного с клиентом договора предусмотрена согласованная с ним плата.

Плата за выдачу наличных денежных средств через банкомат является допустимым законом комиссионным вознаграждением за оказание банковских услуг в виде совершения банковских операций по счету и по своей правовой природе не является комиссией за выдачу кредита или комиссией за обслуживание ссудного счета (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 23.04.2015 по делу N 33-4704/2015).

Держатель карты, не имея намерения нести расходы по оплате данной услуги, имеет возможность иным образом использовать банковскую карту. Например, при совершении расходных операций с использованием карты в виде безналичной оплаты товаров, работ и услуг данная комиссия с клиента не взимается. Клиент имеет право выбора между различными банковскими продуктами, а также право выбора различных услуг в рамках одного банковского продукта - договора о карте. Он самостоятельно определяет порядок использования банковской карты, что указывает на отсутствие со стороны банка нарушений закона.

В соответствии с п. 1.1 Положения о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монет Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации, утвержденных ЦБ РФ 24.04.2008 N 318-П, кредитная организация, внутренние структурные подразделения кредитной организации при осуществлении кассовых операций с наличными деньгами могут применять программно-технические средства - автоматические устройства для приема и выдачи наличных денег клиентам с использованием персонального компьютера, установленного на рабочем месте кассового работника, устройства, функционирующие в автоматическом режиме и предназначенные для приема наличных денег от клиентов (далее - автоматический сейф), банкоматы и другие программно-технические средства.

В связи с этим списание комиссий за выдачу наличных денежных средств, предоставление услуги банка совершено в размере, предусмотренном его тарифами, оснований для вывода о незаконности списания комиссий со счета заемщика не имеется.

Основное назначение карты по условиям договора заключается в возможности проведения безналичных операций, поэтому снятие полученных денежных средств с использованием карты представляет собой самостоятельную услугу банка по предоставлению кредита в упрощенном порядке без обращения в банк, предоставления каких-либо документов. Указанная услуга оказывается исключительно по желанию гражданина, поэтому не может считаться навязанной.

Банк выпускает кредитную карту, осуществляет ее техническую поддержку, по поручению клиента производит безналичные переводы в оплату товаров и услуг, осуществляет информационную поддержку клиентов, круглосуточно предоставляет клиентам возможность использовать кредитные средства. Выпуск кредитной карты и ее обслуживание - это комплексная финансовая услуга, включающая техническую и информационную поддержку, за которую банк по условиям договора вправе взимать с клиента комиссию. В случае если держатель карты не имеет намерения нести расходы по оплате указанной услуги, он имеет возможность иным образом использовать банковскую карту. Например, при совершении расходных операций с использованием карты в виде безналичной оплаты товаров, работ и услуг данная комиссия с клиента не взимается.

Клиент имеет право выбора между различными банковскими продуктами, а также право выбора различных услуг в рамках одного банковского продукта - договора о карте. Он самостоятельно определяет порядок использования банковской карты, что указывает на отсутствие со стороны банка нарушений п. 2 ст. 16 Закона N 2300-1 "О защите прав потребителей". В случае если клиент имеет намерение на получение кредитных средств исключительно наличными, то он может воспользоваться иным соответствующим по содержанию продуктом банка, условиями которого предусмотрена выдача кредита через кассу.

В связи с этим за обслуживание кредитной карты банк вправе взимать с клиента комиссию, поскольку такая операция является самостоятельной банковской услугой, за которую допускается взимание комиссии (Апелляционное определение Калининградского областного суда от 16.04.2014 по делу N 33-1538/2014).

Поскольку право выбора кредитных продуктов (с использованием кредитных карт или без) принадлежит клиенту, при написании в адрес банка заявления о выдаче кредитной карты он обязан уплачивать комиссию, а банк имеет право ее взимать (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 11.06.2014 по делу N 33-7292/2014). Такая комиссия уплачивается вне зависимости от процентов за пользование кредитом. Однако банки должны иметь в виду, что для взыскания с клиента платы за ведение счета банку необходимо доказать оказание ему услуг по ведению счета в соответствии с правилами ст. 851 ГК РФ, так как иное не установлено ни законом, ни условиями договора (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12.09.2013 N Ф03-4098/2013).

Обязанность банка по обслуживанию расчетного счета не является самостоятельной услугой, создающей для клиента какое-либо дополнительное благо или иной полезный эффект, за оказание которой банк вправе требовать с клиента оплату. Закон возлагает на клиентов обязанность оплачивать банку оказанные услуги при совершении расчетных операций с денежными средствами, находящимися на их счетах в банке. Соответственно, само по себе наличие расчетного счета, за открытие которого предусмотрен отдельный тариф, не является услугой, за которую с клиента может быть взыскана плата.

Если остаток на счете клиента составляет 0 рублей, при этом доказательства проведения банком каких-либо действий по счету не представлены, равно как и доказательства несения банком каких-либо издержек, связанных с оказанием услуги по ведению счета с приложением их расчета, то услуги банка по обслуживанию счета считаются не оказанными, что исключает взимание с клиента комиссии (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 04.08.2014 N Ф03-2926/2014).

Это связано с тем, что наличие расчетного счета, открытого в банке клиенту, само по себе не является услугой, за которую предусмотрена оплата, вне зависимости от того, производились ли операции по счету и оказывались ли иные услуги по ведению счета, поскольку указанная банковская операция подразумевает совершение банком определенных действий, в том числе: оформление счета, учет движения денежных средств по нему, осуществление расчетов, прием требований, выставленных к счету, ведение картотеки по счету, подготовку выписок по счету, обработку решений налоговых органов, постановлений судебных приставов-исполнителей в связи с требованиями к клиенту, ответы на запросы по счету.

Если счет клиенту открывался в рамках выдачи кредита, никаких иных приходных или расходных операций по нему, кроме обслуживания кредита, заемщик не совершал, то возложение на заемщика обязанности уплачивать комиссию за ведение счета не соответствует закону (Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 13.01.2015 по делу N 33-10923/2014).

Если ведение текущего кредитного счета явилось условием предоставления кредита и не имело целью проведение по нему иных операций, кроме тех, что связаны с обслуживанием кредита, то взимание комиссии за его ведение (сопровождение) является незаконным, поскольку ведет к увеличению нагрузки на заемщика (Апелляционное определение Рязанского областного суда от 01.10.2014 по делу N 33-1928).

Банк не вправе взимать комиссию с заемщика за прием наличных денежных средств через свою кассу для погашения кредита или через свои платежные терминалы, поскольку никакой самостоятельной потребительской ценности для заемщика такое действие не имеет, оно направлено на создание положительного экономического эффекта для самого банка - погашение кредита (Апелляционное определение Томского областного суда от 16.06.2015 по делу N 33-1684/2015).

Банк не вправе взимать с заемщика комиссию за проведение андеррайтинга, который является технической операций, стандартным действием банка, за которую он не вправе взимать с заемщика комиссию, поскольку никакой самостоятельной потребительской ценности она для него не имеет (Определение Верховного Суда РФ от 10.02.2015 N 51-КГ14-9).

В силу п. 2.3 Концепции развития системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.01.2000 N 28, стандартная процедура получения ипотечного кредита состоит из нескольких этапов, и андеррайтинг - один из этих этапов, который представляет собой процедуру оценки кредитором вероятности погашения ипотечного кредита и определение максимально возможной суммы кредита с учетом доходов заемщика, наличия собственных средств для первоначального взноса и оценки предмета ипотеки.

По смыслу указанного Постановления процедура андеррайтинга является частью комплекса мер, осуществляемых кредитной организацией и связанных с решением вопроса о предоставлении кредита, в связи с чем данные действия нельзя квалифицировать как самостоятельные услуги банка, право на совершение которых предоставлено кредитным организациям ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности".

Если банк готов сознательно идти на риск ради получения дополнительной выручки, то услугу андеррайтинга ему следует в любом случае выводить в отдельный договор возмездного оказания услуг, заключаемый с заемщиком до подписания кредитного договора. В таком договоре должны быть четко обозначены услуга и размер комиссии, а также должно содержаться указание на согласие заемщика со всеми параметрами такой сделки, что он заключает ее добровольно и никаких возражений не имеет. Такая услуга не должна навязываться заемщику, а заключение кредитного договора не должно ставиться в зависимость от ее оказания и уплаты комиссии.

Банк не вправе устанавливать и взимать с заемщиков комиссию за выдачу кредита, а также за его обслуживание, поскольку такие операции являются стандартными, направлены на исполнение обязательств самого банка и для заемщика не влекут возникновения какого-либо имущественного блага или иного положительного экономического эффекта, не являются самостоятельной услугой и не имеют коммерческой ценности (Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 30.12.2014 по делу N 33-18782/2014). Действия по проверке состояния задолженности заемщика, предоставленного им обеспечения кредита являются внутренними организационными мероприятиями банка, которые сами по себе для заемщика не имеют никакой потребительской ценности, поэтому банк за них не вправе взимать комиссию (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 25.02.2014 по делу N А03-7132/2013).

Банк также не вправе взимать с заемщика комиссию за такие операции, как кассовое обслуживание по кредитным договорам и пересчет денежной наличности, поскольку они являются стандартными действиями банка и не влекут для заемщика положительного экономического эффекта и не предоставляют ему дополнительное имущественное благо, за которое допустимо было бы взимать плату (Постановление ФАС Поволжского округа от 24.07.2014 по делу N А65-14750/2013).

Банк не вправе взимать с заемщика плату за формирование кредитного досье, поскольку данная операция является составной частью процесса кредитования, затраты организации на осуществление формирования кредитного досье подлежат учету при определении процентов по кредиту. Оплачивая процентную ставку за пользование кредитом и возвращая полученную денежную сумму, заемщик выполняет обязательства, установленные императивными положениями ст. 819 ГК РФ (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.01.2014 по делу N А56-58665/2012).

Добровольная уплата заемщиком незаконно удержанной с него банком комиссии не дает последнему права настаивать на правомерности ее взимания, поскольку само по себе данное обстоятельство не свидетельствует о правоте банка и не имеет правового значения при решении вопроса о незаконности спорной комиссии (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.10.2014 по делу N А27-834/2014).

Банку следует учитывать, что на комиссию за выдачу кредита не распространяется налоговая льгота в виде освобождения от уплаты НДС, поскольку данная операция не относится к числу банковских, равно как и комиссии за совершение других технических действий, не являющихся самостоятельными банковскими услугами: подготовка заключений по выдаче кредита, предоставление информации о банковских счетах, о наличии средств на них и суммах начисленных процентов на остаток средств, поскольку такие операции не связаны непосредственно с размещением от имени банка и за его счет привлеченных денежных средств (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 02.12.2014 по делу N А67-6916/2013).

Помимо этого, банки также не вправе устанавливать и взимать комиссии за следующие действия, которые не относятся к числу банковских операций и самостоятельных услуг:

- ускорение процедуры принятия решения о выдаче кредита (Апелляционное определение Верховного суда Республики Дагестан от 10.09.2014 по делу N 33-2763);

- выдача справок о состоянии счета для представления в различные органы и учреждения, за изменение условий кредитного договора (Постановление ФАС Центрального округа от 03.07.2014 по делу N А48-4263/2013);

- предоставление справки (выписки) об истории обслуживания долга, по ссудному счету, счету обслуживанию контракта, о задолженности по кредитам, за выдачу согласия на выделение доли несовершеннолетним детям в праве собственности на жилье, находящееся в ипотеке, посредством заключения договора дарения долей в праве собственности на жилье (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 20.07.2012 по делу N А70-6356/2011);

- выдача кредита через кассу банка (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 29.10.2009 N Ф03-5716/2009);

- прием наличных денег через свою кассу в счет погашения кредита, поскольку такая операция носит технический характер и самостоятельной услугой не является (Апелляционное определение 26.03.2014 N 33-2835/2014);

- оформление ипотечной сделки (Апелляционные определения Московского городского суда от 30.09.2014 по делу N 33-27907, Нижегородского областного суда от 20.08.2013 по делу N 33-7071/2013, Омского областного суда от 12.11.2014 по делу N 33-7426/2014), хотя в судебной практике на этот счет можно встретить и иную позицию (Апелляционное определение Московского городского суда от 16.12.2014 по делу N 33-40670);

- операционное обслуживание (Апелляционное определение Верховного суда Чувашской Республики от 26.08.2013 по делу N 33-3027/2013);

- пересчет денег, который является его публичной обязанностью в силу п. 3.3 Положения ЦБ РФ от 24.04.2008 N 318-П о порядке ведения кассовых операций и правилах хранения, перевозки и инкассации банкнот и монет Банка России в кредитных организациях на территории Российской Федерации (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 05.09.2014 по делу N 33-10328/2014), однако вправе взимать плату за предоставление консультационных услуг, оказываемых клиенту по вопросам оформления документов, поскольку в этом случае банк консультирует клиента не по вопросу выдачи кредита, а по другому поводу, например, по вопросам приобретения недвижимости (Апелляционное определение Московского областного суда от 11.02.2015 по делу N 33-3178/15), поскольку закон не обязывает банки оказывать такие услуги бесплатно (решение Арбитражного суда Москвы от 22.07.2015 по делу N А40-184765/14-156-1532), хотя опять же не все суды так считают (Апелляционное определение Липецкого областного суда от 11.12.2013 по делу N 33-3264/2013);

- дача согласия на регистрацию заемщика в квартире, составляющей ипотечное обеспечение по кредиту, поскольку регистрация граждан по месту своего жительства является административным актом, который осуществляется с целью обратной связи с ним и исполнения публичных обязанностей (Определение Приморского краевого суда от 20.08.2014 по делу N 33-7527);

- оформление закладной, поскольку никаких дополнительных прав или льгот она не порождает для него (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 19.02.2014 по делу N 33-1559/2014, А-33) и др.

Банки также не вправе в одностороннем порядке вводить штрафные комиссии (например, за представление недостоверных сведений), опираясь на условие договора с клиентом о его праве в одностороннем порядке утверждать тарифы и размещать их на своем сайте и в иных доступных местах, поскольку любые штрафы (неустойки) могут устанавливаться только по взаимному соглашению сторон, совершенному в письменной форме (Постановление ФАС Московского округа от 29.06.2011 N КГ-А40/5358-11). Также банк не вправе удерживать сумму незаконной комиссии из кредитных средств, начисляя на них проценты (Постановление ФАС Поволжского округа от 01.07.2014 по делу N А06-6068/2013).

Безусловно, интерес банка заключается в получении прибыли, на которую он рассчитывает при размещении денежных средств. В то же время плата за кредит представляет собой вознаграждение банка, которое помимо интереса (выгоды) банка включает себестоимость затрат кредитной организации, связанных с предоставлением кредита и его обслуживанием и возвратом, в частности, на принятие решения по предоставлению кредита, разработку проекта кредитного договора, сумм, затраченных на обслуживание кредита и т.д.

Таким образом, плата за кредит - процентная ставка по кредитам - выступает мерой вознаграждения банка с учетом возмещения его затрат за весь процесс движения кредита от кредитора к заемщику и обратно. Следовательно, установление в договоре об открытии кредитной линии дополнительных комиссий за действия банка, охватываемые предметом этого договора, по существу выступают двойной платой за кредит: во-первых, в форме процентов за кредит, во-вторых, в форме как твердых денежных сумм, так и сумм в процентном исчислении за действия банка по предоставлению, обслуживанию и возврату кредита, которые должны быть учтены при расчете процентной ставки.

Процентная ставка как плата за кредит представляет собой универсальное средство, оптимизирующее весь процесс перемещения денежных средств от банка к заемщику и от заемщика к банку, поэтому ее применение исключает использование иных форм определения платы за кредит. Однако если те или иные операции банка соответствуют признакам самостоятельной услуги, то он вправе взимать за их совершение комиссию.

Отметим, что даже если удержанная с клиента комиссия являлась незаконной, банк может сохранить ее за собой, если вышел срок исковой давности, который начинает течь с момента исполнения сделки, даже если комиссия выплачивалась в рассрочку (Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 10.09.2015 по делу N 33-15615/15).

Банк вправе взимать с заемщиков плату за подготовку и оформление сделки, направленной на приобретение недвижимости, для чего им выдается кредит (подготовка проекта договора и сопроводительных документов, подача в регистрирующий орган, получение и др.), поскольку такие действия являются самостоятельной услугой, которая при отсутствии доказательств ее навязывания подлежит оплате (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 19.08.2014 по делу N 33-10805/2014).

Однако при даче банком согласия на самостоятельную продажу заемщиком заложенного имущества под контролем банка с направлением вырученной от продажи денежной суммы на погашение кредита он не вправе взимать с него дополнительные комиссии. Банк вправе контролировать ход оформления сделки купли-продажи, проверять все сопутствующие документы. Однако он не может установить и взимать комиссию за дачу согласия на такую сделку или за пользование его деньгами в период, пока заемщик будет искать покупателя и проводить с ним сделку, поскольку закон такой возможности банку не предоставляет (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 30.09.2014 N 33-13327/2014).

Банк также вправе взимать комиссию за досрочное снятие обременения в виде залога имущества, замену предмета залога или дачу своего согласия на прекращение поручительства или использование иных обеспечительных сделок. В данной ситуации нам представляется, что указанные операции безусловно влекут для заемщика положительный экономический эффект в виде освобождения от обязательств, которые больше не стесняют его в имущественной сфере и высвобождают активы (как в случае снятия залога или замены предмета залога) для использования их по его усмотрению в предпринимательской деятельности, что дает банку право взимать с него комиссию.

Отметим, что даже если удержанная с клиента комиссия являлась незаконной, банк может сохранить ее за собой, если вышел срок исковой давности, который начинает течь с момента исполнения сделки, даже если комиссия выплачивалась в рассрочку (Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 10.09.2015 по делу N 33-15615/15).

Банк вправе взимать с заемщика-коммерсанта комиссию за досрочный возврат кредита, поскольку в данном случае ему оказывается самостоятельная услуга, создающая имущественное благо в виде экономии на процентах, которые бы ему пришлось заплатить при обычном сроке кредитования. При этом данная комиссия направлена на компенсацию потерь банка в связи с досрочным погашением кредита (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.09.2014 по делу N А51-42072/2013).

Если заемщик досрочно за плату погасил кредит на основании отдельного соглашения с заемщиком, то считается, что он согласился с ее размером и обязательностью уплаты, что в дальнейшем исключает право заемщика оспаривать комиссию. Первоначально данный правовой подход был сформирован в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.10.2013 N 6764/13. Заемщик также не сможет для оспаривания кредитного договора использовать надуманные основания, например, подписание договора со стороны банка неуполномоченным лицом, поскольку он не имеет должного правового интереса в его оспаривании (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24.12.2014 по делу N А40-17693/14).

Согласие на досрочный возврат кредита с условием комиссии со стороны заемщика-коммерсанта банк может оформить как путем заключения отдельного соглашения, так и путем совершения заемщиком конклюдентных действий: направление заявления заемщиком банку с просьбой разрешить досрочный возврат кредита на условиях уплаты комиссии и перечисление денежных средств в счет досрочного погашения кредита (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30.09.2014 N Ф03-4175/2014). При даче согласия на досрочный возврат кредита банк вправе установить сумму подлежащей уплате комиссии, оплата ее заемщиком означает в силу п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ соблюдение письменной формы соглашения о комиссии (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.02.2015 N Ф08-10825/2014).

Дачу своего согласия на досрочный возврат кредита банк может обусловить необходимостью уплаты комиссии в его пользу, направленной на компенсацию его неполученной прибыли, которую он мог бы получить, если бы заемщик погасил кредит в соответствии с первоначально согласованным сроком. Если стороны кредитного договора согласовали размер комиссии и срок ее уплаты либо своими конклюдентными действиями согласовали эти условия досрочного погашения кредита, оснований считать, что выплаченная в пользу банка заемщиком комиссия является неосновательным обогащением, не имеется. Дача банком согласия на досрочный возврат не является самостоятельной услугой, однако такое действие создает имущественное благо для заемщика в виде экономии денежных средств, которые подлежали бы уплате при погашении кредита в предусмотренный договором срок (Постановление Президиума ВАС РФ от 22.10.2013 N 6764/13).

Если заемщику помимо выдачи кредита также необходимо открытие аккредитива, банк вправе взимать с него комиссию за эту самостоятельную услугу, при этом открытие аккредитива необходимо оформлять на основании отдельного заявления клиента и не включать соответствующее условие в кредитный договор, чтобы у суда в случае спора не было оснований считать данную услугу навязанной клиенту (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 08.10.2014 по делу N 33-6267/2014).

Однако банк не должен навязывать заемщику, получающему у него ипотечный кредит, аккредитивную форму расчетов по договору купли-продажи недвижимого имущества (предмет ипотеки), поскольку в противном случае тот может условие кредитного договора об аккредитиве оспорить и уплаченную в пользу банка комиссию взыскать как неосновательное обогащение (Апелляционное определение Омского областного суда от 13.08.2014 по делу N 33-5028/2014).

О навязывании заемщику аккредитивной формы расчетов могут свидетельствовать такие обстоятельства, как: разработка типовых условий кредитного договора самим банком с включением в него положений о расчетах по аккредитиву как единственного способа проведения расчетов по договору купли-продажи недвижимости, взимание комиссии в день зачисления кредитных средств на счет аккредитива, отсутствие у заемщика возможности получить ипотечный кредит на иных условиях.

В своей текущей деятельности банки ориентированы на максимальное извлечение прибыли от продаваемых банковских продуктов и оказываемых услуг. В рамках заключенных с заемщиками кредитных договоров они вправе оказывать комплекс сопутствующих услуг и выполнять различные операции, создающие для клиентов полезный экономический эффект, и взимать за это комиссии. Одной из продаваемых услуг является пролонгация кредитного договора с переоформлением отдельных условий (процентная ставка, размер неустойки и др.). В судебной практике в настоящее время нет единства по поводу того, является ли такая операция самостоятельной банковской услугой и вправе ли банки за ее проведение взимать с клиентов вознаграждение.

На практике банки часто взимают с заемщиков комиссию за переоформление кредитного договора, позиционируя это как отдельную банковскую услугу. Ссылаясь на принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ), банки обосновывают правомерность своей позиции тем, что идут на определенные уступки своим заемщикам в части установления в кредитном договоре более льготных условий заимствования, поэтому получение за это отдельной комиссии не противоречит закону. В судебной практике по этому поводу отсутствует единообразие, и для минимизации своих рисков банкам следует учитывать все выработанные правовые позиции.

Арбитражные суды, придерживающиеся позиции о незаконности комиссии за переоформление кредитного договора, исходят из того, что комиссия за пролонгацию кредитного договора или за изменение его отдельных условий, по сути, установлена за совершение банком стандартных действий. В качестве самостоятельной банковской услуги (ст. 779 ГК РФ) такие операции рассматриваться не могут, никакой коммерческой ценности для заемщика не имеют. Суды считают, что переоформление кредитного обязательства является технической операцией, поэтому взимание за нее отдельного вознаграждения является неправомерным (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23.01.2014 по делу N А82-4452/2013).

Изменение первоначального кредитного обязательства в том или ином виде само по себе для заемщика какого-либо отдельного имущественного блага не создает, никакого встречного эквивалентного имущественного предоставления со стороны банка он не получает, поэтому и плату за такую операцию в этом случае банк взимать не вправе. Условие кредитного договора о такой комиссии является недействительным (ст. 168 ГК РФ), а уплаченная сумма комиссии подлежит взысканию с банка в пользу заемщика в качестве неосновательного обогащения с начислением на ее сумму штрафных процентов по ставке рефинансирования ЦБ РФ (ст. 395, п. 1 ст. 1109 ГК РФ).

Дополнительным аргументом для суда в пользу признания недействительным условия о такой комиссии будет ухудшение положения заемщика после заключения кредитного договора (увеличение процентной ставки за пользование кредитом, повышение размера ответственности заемщика перед банком и др.), отсутствие фактического пользования денежными средствами банка со стороны заемщика в связи с досрочным возвратом кредитных ресурсов, отсутствие доказательств того, что начисленные заемщику проценты по кредиту и неустойка за нарушение срока его возврата при прежних условиях кредитного договора были бы значительно выше, чем сумма кредита по измененной увеличенной процентной ставке вместе с суммой комиссии (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.10.2014 N Ф09-7194/14).

Еще проще для заемщика будет оспорить комиссию за пролонгацию или переоформление кредитного договора в случае, если она закреплена не в самом кредитном договоре или в дополнительном соглашении к нему, а указана в тарифах банка, размещенных на его сайте. В такой ситуации суд вообще может прийти к выводу о том, что спорная комиссия не была согласована сторонами кредитного договора, поэтому взимать ее с заемщика банк не вправе (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 23.10.2014 N Ф09-6729/14).

Кроме того, банк в любом случае не вправе устанавливать и взимать данную комиссию с заемщика, который является потребителем, т.е. заказал у банка за плату финансовую услугу (получение кредита) для своих личных, семейных и домашних нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Такое условие суд в любом случае признает недействительным, поскольку оно ущемляет права потребителя (Апелляционное определение Московского городского суда от 12.09.2014 по делу N 33-28152/2014).

Однако в судебной практике на этот счет имеется и принципиально противоположная позиция, которая основывается на следующем. В п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.09.2011 N 147 "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре" разъяснено, что банк имеет право на получение отдельного вознаграждения (комиссии) наряду с процентами за пользование кредитом в том случае, если оно установлено за оказание самостоятельной услуги клиенту по смыслу ст. 779 ГК РФ, создающей для заемщика какое-либо дополнительное благо или иной полезный эффект.

Таким образом, взимание банком в рамках отношений по кредитованию какой-либо иной платы с заемщика, кроме платы за пользование кредитом, обусловливается предоставлением банком определенной услуги, создающей для заемщика какое-либо дополнительное благо или иной полезный эффект (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 14.10.2014 по делу N А40-14787/2013).

Действующее гражданское законодательство РФ не содержит положений, прямо запрещающих банку устанавливать по соглашению с заемщиком-коммерсантом условия о взимании комиссии за пролонгацию или иное переоформление кредитного договора. Само по себе такое условие закону не противоречит и, следовательно, считается допустимым в силу принципа свободы договора, предусмотренного ст. 421 ГК РФ (Постановление ФАС Московского округа от 19.08.2013 по делу N А40-154278/2012).

В пользу банка будет свидетельствовать улучшение положения заемщика после заключения дополнительного соглашения к кредитному договору (Постановление ФАС Московского округа от 12.08.2013 по делу N А40-153734/12-97-762): например, увеличение срока возврата кредита, т.е. предоставление заемщику возможности в течение дополнительного срока пользоваться денежными средствами банка, снижение размера его ответственности или вообще ее исключение из кредитного договора, уменьшение процентной ставки за пользование кредитом или сохранение ее на прежнем уровне при увеличении срока для возврата кредита и т.п.).

В такой ситуации заключение дополнительного соглашения к кредитному договору по добровольному волеизъявлению сторон в письменной форме, как того требуют правила ст. 452 ГК РФ, свидетельствует об отсутствии нарушений прав заемщика. Заемщик не был лишен возможности отказаться от заключения данного дополнительного соглашения с банком либо предложить ему заключить данный документ на иных условиях, воспользоваться иными альтернативными источниками финансирования. Подписав же его без возражений, заемщик принимает на себя соответствующие обязательства и должен исполнять их надлежащим образом. Односторонний отказ от их исполнения не допускается в силу ст. ст. 309, 310 ГК РФ (Постановление ФАС Московского округа от 09.09.2013 по делу N А40-153605/12-97-761).

Кроме того, арбитражные суды, придерживающиеся данной позиции, отказывая заемщикам в признании недействительным условия о взимании комиссии за пролонгацию или иное переоформление кредитного договора, учитывают и такой немаловажный момент, как нарушение баланса интересов сторон кредитной сделки. Если банк вернет заемщику комиссию, то тот получит необоснованные преимущества: и получит льготные условия кредитования в сравнении с теми, что были у него изначально, и не понесет при этом никаких дополнительных материальных затрат.

Без заключения дополнительного соглашения к кредитному договору и уплаты спорной комиссии заемщик был бы не вправе рассчитывать на изменение кредитного обязательства в лучшую для себя сторону, поэтому аннулирование спорной комиссии с сохранением в силу дополнительного соглашения об изменении условий кредитного договора нарушает баланс интересов сторон (Постановление ФАС Московского округа от 13.09.2013 по делу N А40-152493/12-97-721).

Дополнительно по этому поводу можно также отметить, что, получив преимущества из факта заключения дополнительного соглашения к кредитному договору в виде улучшения условий заимствования и настаивая после этого на возврате уплаченной комиссии, которая выступает разумной платой за такое улучшение, заемщик фактически злоупотребляет правом, что недопустимо в силу ст. 10 ГК РФ. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ).

В связи с этим банк вправе устанавливать и взимать с заемщика комиссию за пролонгацию кредитного договора или иное изменение его условий, поскольку в данном случае имеет место оказание заемщику самостоятельной банковской услуги, создающей для него отдельное имущественное благо, имеющее действительную коммерческую ценность. В результате принятых банком по просьбе заемщика мер последний получает возможность погасить кредит на наиболее удобных и приемлемых для него условиях. При уменьшении процентной ставки по кредиту или снижении (аннулировании) мер ответственности за нарушение срока возврата кредита заемщик также получит ощутимую экономическую выгоду, что свидетельствует о получении им дополнительного имущественного блага от банка (Постановление Центрального округа от 28.09.2012 по делу N А14-12115/2011).

В связи с этим за изменение условий кредитного договора банк вправе взимать комиссию, если такое изменение создает для заемщика дополнительное имущественное благо, в частности: увеличение срока возврата кредита, дающее отсрочку платежей и аннулирующее неустойки за просрочку возврата, исключение или изменение в лучшую для заемщика сторону финансовых ковенант (обеспечительных обязательств заемщика), увеличение промежуточных сроков платежей, изменение графика платежей, снижение размера регулярных платежей по кредиту, изменение порядка расчета финансовых показателей и др. (решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.03.2015 по делу N А40-28687/15).

Это не касается изменения кредитного договора в связи с досрочным погашением заемщиком части долга, поскольку в данном случае условия меняются по этой причине и никакой самостоятельной услуги банк ему не оказывает (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 26.11.2013 по делу N 33-17852/2013).

Таким образом, возможность взимания комиссии за переоформление кредитного договора желательно изначально согласовать в самом договоре при его заключении. При обращении заемщика в банк с такой просьбой от него следует получить заявление с просьбой переоформить кредитный договор с указанием желаемых изменений и дополнений, с указанием точного размера комиссии (в процентах от оставшегося долга или иной суммы или в виде фиксированной платы) и отметкой о том, что заемщик согласен с ее взиманием. Помимо этого, комиссию следует также отразить в тексте дополнительного соглашения, которым кредитный договор будет изменен.

Несмотря на то что, заключая соглашение о реструктуризации долга, банк идет на уступки в пользу заемщика, он может также извлечь из этой ситуации и выгоду. Банк может договориться с заемщиком о выдаче нового кредита для погашения ранее выданного с начисленными на него процентами за пользование и неустойками. С одной стороны, добровольная уплата должником в пользу кредитора суммы неустойки не лишает его права в дальнейшем доказывать ее чрезмерность и потребовать возврата части суммы (п. 1 ст. 1109 ГК РФ).

Однако, с другой стороны, в соглашении о реструктуризации долга для такого случая может быть указано, что, поскольку новый кредит выдается заемщику на конкретную цель - погашение определенной суммы долга с перечислением всех ее составляющих частей, несогласие заемщика с погашением отдельных сумм рассматривается сторонами как его отказ от исполнения соглашения о реструктуризации долга. В этом случае оно прекращается, и заемщик вновь должен банку на прежних условиях. При этом, поскольку сумма основного долга не считается погашенной, на него также за весь период подлежат начислению проценты за пользование и неустойка за нарушение срока уплаты.

В соглашение о реструктуризации долга не следует включать условие о том, что заемщик обязуется не оспаривать неустойку, или любые иные подобного рода оговорки, поскольку отказ от права на обращение в суд недействителен. В соглашении следует просто указать, что заемщик согласен со всеми его условиями, заключает его добровольно, указанная в нем сумма подлежит реструктуризации целиком. Если заемщик передумает и потребует пересмотра условий соглашения, то банк вправе рассматривать это как отказ от его исполнения. В этом случае он вправе расторгнуть соглашение о реструктуризации долга и потребовать исполнения кредитного обязательства на первоначальных условиях.

В данном случае не имеет значения, что заемщик фактически не получает доступ к кредитным ресурсам, которые банк в его распоряжение не предоставляет. Банк зачисляет сумму кредита на счет и тут же списывает ее с него в счет погашения ранее возникшей ссудной задолженности. Такой порядок исполнения соглашения о реструктуризации долга не нарушает права заемщика, который по согласованию с банком направляет кредитные средства на погашение уже возникшего долга для исполнения своих обязательств и предотвращения возникновения для себя негативных последствий за просрочку.

Дополнительным аргументом в пользу банка по поводу действительности соглашения с указанными условиями будет не только его добровольное заключение заемщиком, но и последующее его исполнение без каких-либо замечаний (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.02.2013 N А74-2438/2012).

Наличие комплекта документов, которые заемщик подписал добровольно и без замечаний, будет свидетельствовать в пользу банка в случае возникновения спора по поводу правомерности установления и взимания с заемщика комиссии за переоформление кредитного договора. Помимо этого, банку следует учитывать и такой важный аспект, как условия договора поручительства, если кредит был обеспечен поручительством. В данном договоре должно изначально содержаться условие о том, что поручитель согласен отвечать перед банком по всем без исключения обязательствам заемщика при любых изменениях кредитного обязательства, поскольку в противном случае банк получит выгоду в виде комиссии, но лишится способа обеспечения выданного кредита (Постановление ФАС Московского округа от 06.05.2011 N КГ-А40/3948-11-П).

Банк вправе взимать с заемщика комиссии за совершение и других действий, влекущих для него положительный экономический эффект. Если кредитный договор предусматривает выдачу кредита в пределах установленного лимита задолженности (возобновляемый или невозобновляемый лимит кредитной линии) и заемщик имеет право в обусловленный срок получить кредит не в полной сумме в пределах лимита задолженности и по первому своему требованию, то даже при отсутствии его обращений за выдачей кредита банк все равно имеет право на получение комиссии за пользование кредитной линией (Постановление ФАС Московского округа от 01.04.2014 N Ф05-2311/2014).

Банк вправе взимать с заемщика комиссию за обслуживание кредитной линии, в рамках которой у него есть право запрашивать транши, поскольку в данном случае самостоятельная услуга банка заключается в резервировании для заемщика денежных средств в пределах оговоренного лимита, в рамках которого тот может получать нужные ему суммы в определенный срок (Постановление ФАС Поволжского округа от 15.04.2014 по делу N А72-4357/2013). При этом финансовые издержки банка, в случае если заемщик не воспользовался лимитом или вообще не подал ни одной заявки, состоят в отсутствии у него самого возможности пользоваться денежными средствами (разместить их путем выдачи других кредитов) в связи с необходимостью резервирования их для заемщика.

По такому кредитному договору банк не имеет права отказать заемщику в предоставлении денежных средств, а, напротив, обязан предоставить денежные средства по первому требованию заемщика и обязан под сумму лимита кредитования формировать обязательные резервы по ссудам и за нарушение обязанности по выдаче кредита несет ответственность (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.02.2015 по делу N А45-10433/2014).

За непредоставление денежных средств в срок, предусмотренный кредитным договором, банк несет ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ или договором. При такой ситуации у банка возникает обязательство выдать кредитный транш, а у заемщика обязательства запрашивать транши не возникает, т.е. банк фактически гарантирует доступность кредитных сумм в пределах кредитного лимита по запросу заемщика и не вправе отказать в их предоставлении.

Соответственно, возможность выбора между получением средств и их неполучением является благом для заемщика, т.е. в данном случае комиссия может быть уплачена за благо, которого при обычном кредитном разовом договоре заемщик не имеет. Установленная договором комиссия компенсирует дополнительные затраты банка, возникающие при заключении кредитных договоров (кредитная линия) при резервировании свободного остатка денежных средств в объеме лимита кредитной линии.

Согласно п. 2 ст. 810 ГК РФ сумма займа, предоставленного под проценты, может быть возвращена досрочно с согласия заимодавца. В соответствии со ст. 29 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" процентные ставки по кредитам и (или) порядок их определения, в том числе определение величины процентной ставки по кредиту в зависимости от изменения условий, предусмотренных в кредитном договоре, процентные ставки по вкладам (депозитам) и комиссионное вознаграждение по операциям устанавливаются кредитной организацией по соглашению с клиентами, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам и (или) порядок их определения, процентные ставки по вкладам (депозитам), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих договоров с клиентами - индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом. Таким образом, законом не запрещено взимание кредитором какого-либо возмещения за досрочный возврат кредита, однако его размер и порядок оплаты должны быть согласованы сторонами в договоре.

Кроме того, Федеральный закон от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" ввел в действующее гражданское законодательство РФ ряд новелл, которые банкам следует учитывать при ведении своей договорной работы. В частности, в ГК РФ введена новая статья 406.1 "Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств", которая предусматривает следующее.

Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.).

Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения. Суд не может уменьшить размер возмещения потерь, предусмотренных настоящей статьей, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь.

Теперь банки смогут в кредитном договоре об открытии кредитной линии указывать, что за открытие кредитной линии и пользование лимитом заемщик будет обязан платить комиссию вне зависимости от того, воспользовался ли он своим правом получить кредит или нет. Также с заемщика банки смогут взимать комиссию за досрочный возврат кредита и иные свои операции. Ранее в судебной практике такая возможность также допускалась, однако практика была противоречивой. В настоящее время банки смогут с опорой на ст. 406.1 ГК РФ пользоваться этими инструментами.

В заключение отметим, что невозможность для банка устанавливать те или иные комиссии не лишает его права позиционировать их отсутствие при выдаче заемщику соответствующего кредитного продукта как свое конкурентное преимущество и дополнительный бонус, что скажется на его коммерческой привлекательности для клиентов.