Вопрос 2. Судебное представительство в следственном (инквизиционном) процессе германских государств XVII-XVIII веков.
Германия, заимствовавшая многие положения римского канонического процесса, пошла по пути развития письменного процесса. Для этого вида процесса было характерно сохранение канцелярской тайны и нежелательность какого-либо постороннего участия в судопроизводстве. По замечанию К.И. Малышева в Германии устной защиты практически не было. На адвокатов возлагалась обязанность составления бумаг и подачи их в судебную канцелярию. «Получая оплату с листа, они естественно прилагали к каждому делу полное усердие пера и плодовитость мысли. Оттого германское законодательство уже издавна относилось к ним недружелюбно, хотя при запутанном состоянии материального права и письменном, искусственном процессе нельзя было обойтись без них» .
Не лучшим образом обстояли дела и в других германских государствах. Основой процесса и там была письменность. Так, по уставам Австрии (1781года), Пруссии (1793 года), Баварии (1753 года) и Саксонии (1622) вся состязательность сводилась к последовательному представлению и приобщению к делу бумаг, которые только и рассматривались в процессе. Естественно, что о каком-либо существенном значении представителя при таком способе судебного разбирательства упоминать не приходилось. Прусский устав еще дальше пошел по пути усиления роли суда – устранил адвокатов из процесса и вменил в обязанность судей заботу об интересах тяжущихся. Учитывая, что на суд также было возложено бремя установления материальной (объективной) истины, представителям тяжущихся просто не осталось места в процессе – все права и обязанности в процессе были перераспределены в пользу суда, что не позволяет не заметить сходства с советским гражданским процессом, где представитель являлся деятелем если не нежелательным, то зачастую излишним.
Но даже там, где участие представителей являлось необходимым, оно еще более делало процесс тайным, письменным и непонятным для народа. В Саксонии общение в процессе происходило лишь между юристами-судьями и юристами-представителями, применяющими в процессе непонятные выражения, ограничиваясь принятием письменных ответов на письменные вопросы. Суд совершенно отделен от сторон и не может с ними каким-либо образом общаться. И.Е. Энгельман писал, что в германском гражданском процессе того времени не было никакого живого общения не только между сторонами и судом, но и между судом и адвокатами, в силу чего терялось доверие к суду и вынесенному решению.
Начавшаяся в 1739 году реформа судопроизводства в низших судах совершенно исключила участие адвокатов в гражданском процессе, предписав суду общение непосредственно с тяжущимися. С 1793 года участие адвокатов стало невозможным и в высших судах, где их обязанности по составлению судебных бумаг были возложены на должностных лиц судебного ведомства. Эти положения процессуального законодательства, действовавшего в Германии на протяжении сорока лет, совершенно выхолостили гражданский процесс.
Вслед за наполеоновскими войнами в германские земли пришел французский гражданский процесс. И, несмотря на то, что французская система судопроизводства была более развита только в рейнской провинции, юристы всей Германии сумели ознакомиться с этой системой. Раздробленное германское законодательство вообще и процессуальное в частности, тем не менее, достаточно дружно восприняло принципы устности и гласности французского процесса. Новые реформы 1833 года восстановили в общегерманском процессе участие адвокатов, что свидетельствует о том, что участие адвокатов является необходимым следствием устного и гласного процесса.
[1] Лишь в 1957 году законом было признано общее право адвокатов взыскивать гонорар по суду. См.: Цвайгерт К., Кёрц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1998. Т.1. С. 196.