4. Реальні контракти

До реальної групи контрактів римське приватне право відно­сило чотири контракти: позику, позичку, схов, заставу. Нагадаємо, що реальні контракти набували юридичної чинності в момент фактичної передачі речі, без якої догово­ра взагалі не виникало. Предметом цього договору була саме передача речей однією особою іншій. Матеріальною підста­вою могли бути: позика, тимчасове користування, збережен­ня, застава. Як і в усіх договорах, фактичній передачі пере­дувала усна угода сторін про укладення договору, але без фактичної передачі ця угода юридичних наслідків не мала. Отже, для виникнення реального договору слід було здійсни­ти дві дії в сукупності: досягнути угоди і передати річ. Здійснення однієї з них до виникнення договору не призво­дило. Перелік реальних контрактів був вичерпним і не міг бути змінений угодою сторін.

Позика — mutuum — найдавніший вид реальних договорів, які були різновидністю кредиту. Кредиторами за договором позики, як правило, були люди заможні. Боржниками, нав­паки, майже завжди виступали представники найбідніших кіл вільного населення. Це відображалося в договорі.

Договір позики — це реальний контракт, за яким одна сто­рона — позикодавець — передає іншій стороні — позичальнику — певну суму грошей або яку-небудь кількість родових речей у власність. Позичальник зобов'язаний повернути позикодавцю таку суму грошей або таку саму кількість родових речей за спливом строку договору.

Такий договір є порівняно пізньою формою позики, якій передували більш ранні: нексум (nexum) і стипуляція. Юри­дична природа нексуму в історії римського права не розк­рита. Проте відомо, що цей договір був занадто обтяжений формальностями. Розвиток обороту вимагав простішої фор­ми, якою і стала позика.

Предметом договору позики були гроші чи інші речі, що визначалися родовими ознаками (зерно, вино, масло тощо), які називалися валютою позики. Оскільки ці речі споживні, звичайно поверненню підлягали не ті, що передавалися в позику, а інші, такі самі, тієї ж кількості та якості. Іншого уявити не можна, адже за договором позики боржник одер­жував речі не для тимчасового користування, а щоб ними скористатися, спожити, витратити, розпорядитися. Отже, предметом договору позики були речі взаємозамінні, що вимірювалися кількістю, масою чи іншою мірою. Речі, що становили предмет договору позики, ставали власністю борж­ника, який був їх необмеженим володарем і розпорядни­ком. Адже, гроші позичають для того, щоб ними можна було розпорядитися. А це підвладно тільки власнику. Внаслідок цього договір позики передбачав перехід речей у власність боржника, що породжувало ще одну особливість такого до­говору — оскільки боржник ставав власником позичених речей, отже, за загальним правилом він ніс ризик їхньої ви­падкової втрати. Тобто збитки від втрати предмета договору падали на боржника, навіть якщо загибель речей сталася не з його вини.

Договір позики — суворо односторонній договір. За ним кредитор-позикодавець має право тільки вимагати повер­нення боргу, не несучи ніяких обов'язків, а боржник-пози-чальник несе тільки обов'язок повернути борг, не маючи ніяких прав.

Визначення строку в договорі не обов'язкове. Він може бути зазначений, однак може бути і не визначений. Якщо договір позики строковий (тобто визначено строк його ви­конання), боржник зобов'язаний повернути борг за спли­вом строку, а якщо безстроковий (без визначення строку виконання) — за першою вимогою кредитора.

Договір позики може бути оплатним і безоплатним кон­трактом, тобто позика могла бути процентною чи безпро­центною. Оплатний договір — якщо за передані в позику гроші боржник повинен оплачувати проценти. У процентній позиці їхній розмір був різний — від 1 % на місяць до 6—8% на рік. Нарахування процентів на проценти не допускалося. Виплата процентів була необов'язковою умовою в договорі позики. Мали місце й безоплатні, тобто безпроцентні пози­ки.

Позичка — commodatum — різновидність найму речей, а сучасна позичка є різновидом позики, кредиту. Цю відмінність варто мати на увазі, розглядаючи договір позич­ки за римським приватним правом.

Договір позички — реальний контракт, за яким одна сторо­на (комодант) передає іншій особі (комодатарію) індивідуаль­но-визначену річ в тимчасове і безплатне користування За сплавом строку договору позичальник (комодатарій) зобов'я­зується повернути ту ж саму річ у повній цілості.

Виходячи з наведеного визначення, бачимо, що предме­том договору позички може бути тільки індивідуально-ви­значена річ — конкретний кінь, раб тощо. Оскільки за спли-вом строку користування поверненню підлягає та ж сама річ, яка була передана позичальнику, зрозуміло, що вона не може бути споживною і замінимою. Спірним було питання про те, чи може бути предметом договору нерухома річ (на­приклад, земля). Наявні джерела містять різні відомості з цього приводу — одні вважали, що нерухомі речі можуть бути предметом договору позички, інші схилялися до про­тилежної думки.

За договором позички річ передавалася в тимчасове і без­платне користування, тобто за користування річчю пози­чальник не зобов'язаний яким-небудь чином винагороджу­вати позичкодавця. Ця особливість договору відрізняла його від інших подібних, наприклад договору найму речей. Ос­кільки за цим договором позичальник одержує право без­платного користування чужою річчю, він зобов'язаний був виявляти до речі особливу увагу, підвищену турботу та обе­режність, ніс повну відповідальність за будь-яку вину. Якщо пошкодження чи загибель речі сталося не тільки з умислу чи грубої необережності, а й через легку необачність, він зобов'язаний був відшкодувати заподіяні речі збитки.

Позичальник за договором позичок повинен використо­вувати річ відповідно до її господарського призначення, про­являючи піклування доброго господаря. Адже він одержав її у безплатне користування. Якщо ушкодження чи загибель речі сталися не з вини позичальника, тобто випадково, він звільнявся від відповідальності. Оскільки в договорі позич­ки річ передається у тимчасове користування, а не у власність, право власності залишається в позичкодавця, отже, він несе і ризик випадкової загибелі речі.

Договір позички не є суворо одностороннім, як позика. Він може бути одностороннім (частіше) і двостороннім (хоча й рідше).

Права і обов'язки позичкодавця. Основне право позичко­давця — вимагати повернення своєї речі відразу після закін­чення строку договору. Крім того, він має право витребува­ти відшкодування збитків, заподіяних речі з вини позичаль­ника. Договір позички приносить вигоду тільки одній сто­роні — позичальнику. Позикодавець виявляє певне благо­діяння, люб'язність позичальнику. Цей договір зумовлюєть­ся не господарською потребою позичкодавця, не якоюсь його необхідністю, а, навпаки, бажанням надати допомогу, зро­бити добро іншій особі. Отже, позичкодавець, надаючи дану люб'язність, особисто визначає і межі доброї волі, тобто межі своїх обов'язків. Проте, вступивши в зобов'язання, він певним чином зв'язує себе і не може вимагати повернення речі раніше визначеного строку. Межами цієї люб'язності ви­значаються й обов'язки позичкодавця, які можуть виникну­ти, а можуть і не виникнути. Якщо люб'язність справжня, то природно, річ, що надається, має бути придатною для користування. У такому випадку у нього ніяких обов'язків не виникає. Проте, якщо надана в тимчасове користування річ виявиться несправною, що може заподіяти чи заподіяла збитки позичальнику, позичкодавець зобов'язаний відшко­дувати заподіяні збитки (Д.13.6.17.3). Наприклад, позичко­давець передав у тимчасове користування хворого коня, який заразив і коня позичальника, внаслідок цього коні загину­ли. В цьому випадку позичкодавець повинен відшкодувати заподіяні позичальнику наданням хворого коня збитки.

Права і обов 'язки позичальника. В кожному договорі праву однієї сторони відповідають обов'язки другої сторони (ко­респондує відповідний обов'язок). Тому можна сказати, що в договорі позички права і обов'язки позичальника обумов­лені правами і обов'язками позичкодавця. Наприклад, пра­ву позичкодавця вимагати повернення речі кореспондує обо­в'язок позичальника повернути дану річ. Це його основний обов'язок. Крім того, позичальник повинен дбайливо ста­витись до одержаної речі і відшкодувати заподіяні через його вину збитки. Право в позичальника може виникнути, але його може і не бути. Якщо позичкодавець передав в корис­тування справну річ, то в позичальника ніякого права не виникає. Це суворо односторонній договір. Якщо з вини позичкодавця в користування передано несправну річ, то в позичальника виникає право вимагати відшкодування запо­діяної шкоди. У такому випадку договір буде двостороннім. Неважко помітити, що права і обов'язки сторін в договорі позички не еквівалентні. Обов'язок позичальника може на­ступити тільки випадково. Отже, основний тягар лежить на позинкодавці.

Різновидом договору позички був так званий прекарій (ргеcarium), за яким багаті рабовласники передавали які-небудь речі зі свого майна в користування своїм незалежним приближеним з метою заручитися їхньою підтримкою під час виборів чи інших політичних акцій. Відрізнявся прекарій від позички тим, що за договором позички річ передавалася на певний, визначений або невизначений строк, а за пре-карієм — до вимоги. Ульпіан писав: «Прекарій є надання речі в користування за проханням особи на такий строк, на який вважає можливим власник речі» (Д.43.26.1). Прекарій був правовою формою політичного тиску і економічного закабаления незаможних верств вільного населення багати­ми і знатними римлянами.

Договір схову (поклажі, зберігання, схоронення — deposi-tum) широко поширений реальний контракт, ретельно роз­роблений римськими юристами, відшліфований претор­ською і судовою практикою.

Договір схову, або поклажі, — це реальний контракт, за яким одна сторона — поклажодавець, депонент — передає іншій стороні — хранителю, депозітарію — індивідуально-визначену річ на схов, зберігання.

Яких-небудь особливих вимог до суб'єктів договору схову не пред'являлось. Сторонами в ньому могли бути звичайні право- і дієздатні особи. Спочатку договір схову характери­зувався тим, що предмет поклажі переходив у власність хра­нителя. Тому останній підбирався особливо уважно, як пра­вило, серед вірних друзів. Проте згодом в римському праві так само пред'являлися високі вимоги до хранителя, наприк­лад при ненормальній поклажі. Поклажодавцем могла бути будь-яка особа, в тому числі і не власник, тобто на схов можна було передавати як власні, так і чужі речі.

За загальним правилом предметом договору були індиві­дуально-визначені речі. Проте допускалися договори, за яки­ми на зберігання передавалися речі, що визначалися родо­вими ознаками (зерно, гроші тощо).

Права і обов'язки сторін. Договір схову був безоплатним договором, що позначилося на правах і обов'язках сторін. Основне право поклажодавця полягало у вимозі повернути за спливом строку річ у повній цілості з усім приростом. Йому ж належало право вимагати відшкодування збитків, заподіяних речі. Проте, оскільки схов завжди укладався в інтересах поклажодавця, хранитель відповідав тільки за уми­сел і грубу необережність. За шкоду, заподіяну речі за його вини у формі легкої необрежності, хранитель відповідаль­ності не ніс.

Так само як і в договорі позички, обов'язок в поклажодав­ця може виникнути, але його може і не бути. Він виникає і покладається на поклажодавця у випадку, коли передана на схов річ заподіяла шкоду майну хранителя (наприклад, хво­рий кінь заразив коня хранителя). У такому випадку покла­жодавець зобов'язаний відшкодувати заподіяні з його вини збитки. Крім того, якщо схов вимагав від хранителя певних витрат, поклажодавець зобов'язаний був також відшкодува­ти їх. Проте обов'язки поклажодавця носили випадковий характер.

Права хранителя не еквівалентні його обов'язкам. Вони значно менші і при цьому можуть виникати, але їх може і не бути (право вимагати відшкодування заподіяних хранителю збитків і витрат, яких могло і не бути). Основний обов'язок хранителя — дбайливо і надійно зберігати передану йому річ. Користуватися нею він не має права, бо є тільки держа­телем, а не володільцем, який зобов'язаний за спливом строку схову повернути ту саму річ і в такому ж самому стані.

Хранитель повинен здійснювати зберігання особисто. Тільки у виняткових випадках він може передати схов іншим особам, але під особисту відповідальність. Договір схову може бути укладений на визначений і на невизначений строки.

Різновиди договору схову. Договір схову застосовувався до­сить широко і це викликало множинність його форм щодо різних обставин. У деяких випадках обмеження відповідаль­ності хранителя не відповідало інтересам поклажодавця (на­приклад, на зберігання передавалася особливо цінна річ). Поклажодавець бажав надійнішого схову, більшої впевне­ності в одержанні речі назад по закінченні зберігання. У такому випадку сторони укладали договір на платне збері­гання, яке встановлювало більш сувору відповідальність (в тому числі і за легку необережність), але це вже був інший договір.

Часом договір схову укладали за яких-небудь незвичайних обставин (наприклад, пожежа, землетрус, повінь). Уклада­ючи договір за нормальних умов, поклажодавець мав мож­ливість вибрати надійного хранителя, як правило, це був вірний друг або родич. Договір був безплатним і брати на себе зберігання чужої речі погоджувалися лише ті особи, які знаходилися в близьких стосунках з поклажодавцем, що ко­ристувалися його довірою. Якщо ж за таких обставин хра­нитель допускав необачність в зберіганні, що призводило до ушкодження чи загибелі речі, в цьому був винен і сам по­клажодавець, який припустився помилки, необачності у виборі хранителя і вже тому поділивший його вину. За екст­ремальних умов поклажодавець був позбавлений можливості свободи вибору. Укладений за таких умов договір почали називати нещасною, або тужливою, поклажею — deposition miserabile. Преторська практика виділила такі договори в окрему групу і встановила підвищену відповідальність хра­нителя за цілісність речі (в подвійному розмірі). До цієї гру­пи належали договори, укладені під час бунту, пожежі, зем­летрусу тощо.

Ще одна різновидність договору схову, або поклажі, ста­новила незвичайна, ненормальна поклажа — depositum ігregulare. Предметом звичайного договору схову, як відомо, були індивідуально-визнані речі. Однак інколи виникала необхідність передати на схов речі, що визначалися родови­ми ознаками (наприклад, гроші, зерно). Якщо родові речі при цьому були яким-небудь чином індивідуалізовані (на­приклад, гроші передані в шкатулці, зерно в мішках), це був звичайний договір схову, якщо ні — depositum irregulare, В такому разі речі поклажодавця переходили у власність хра­нителя, який за спливом строку договору був зобов'язаний повернути не ті самі речі, а таку ж саму кількість таких са­мих речей. Такий договір був подібний договору позики, проте відрізнявся каузою. У договорі позики мета — задо­вольнити потреби позичальника, в договорі схову — покла­жодавця.

Секвестр, або секвастрація, — особливий вид поклажі. Кілька осіб передавали на зберігання яку-небудь річ на підставі певної умови. Відомий юрист Павло залишив таке визначення секвестру: «В повному розумінні в якості секве­стру передається на зберігання річ кількома особами солідар­но на схов і повернення на певних умовах» (Д. 16.3.6). Най­поширенішим видом секвестру була передача на схов третій особі речі, з приводу якої виник спір. Сторони, що не дові­ряли одна одній, могли передати спірну річ на схов обраній ними третій нейтральній особі до розв'язування спору, аби потім передати її особі, що була визначена її власником.

Договір застави (hipotheca) укладався у випадках, коли за­става супроводжувалася передачею речі заставодержцю. Ранні форми римської застави — фідуціарна угода і ручний заклад — полягали саме в передачі предмета застави іншій стороні. Тоді заставне право на річ боржника встановлювалося засо­бом договору застави, що визначав правове положення сторін. Так, при фідуціарній угоді обов'язок заставодержця повер­нути заставу боржнику після погашення ним зобов'язань спо­чатку носив тільки моральний характер. При ручній заставі заставодержець мав і певні обов'язки. Він повинен був ста­витися до предмета застави турботливо, як добрий госпо­дар, і повернути річ після погашення зобов'язання. Обов'я зок у заставодавця виникав тоді, коли він передавав у заста­ву річ, яка могла завдати майнової шкоди заставодержцю. Тоді він був зобов'язаний відшкодувати заподіяні збитки.