8.4. Содержание арбитражных соглашений

Арбитражное соглашение, являясь сделкой, обладающей чертами гражданско-правового договора, с момента вступления в законную силу влечет существенные процессуальные последствия. Заключая арбитражное соглашение, стороны приобретают определенные права и одновременно принимают на себя соответствующие обязанности. Совокупность этих прав и обязанностей сводится к подчинению юрисдикции негосударственного органа, каковым является международный коммерческий арбитражный суд при разрешении возникшего или могущего возникнуть между ними спора.

Вопрос о том, является ли арбитражное соглашение гражданско-правовой сделкой или таковой не является, имеет глубокий смысл и далеко идущие практические правовые последствия. Они касаются, прежде всего, возможности применения к квалификации правоотношений, возникающих вследствие заключения арбитражного соглашения гражданско-правовых норм, регулирующих сделки и последствия их недействительности. Исследование данного вопроса имеет серьезное значение потому, что в судебно-арбитражной практике встречаются случаи, когда суды квалифицируют арбитражное соглашение как гражданско-правовую сделку, обладающую определенной спецификой, которая заключается в ее процессуальных последствиях. При этом судебная практика руководствуются нормами гражданского законодательства, регулирующего условия действительности гражданско-правовых сделок. Так, в одном из дел, рассмотренных в порядке надзора, Президиум ВАС РФ признал арбитражное соглашение (оговорку) сторон недействительным, ссылаясь на положения ст. 168 ГК РФ, в которой установлены основания недействительности гражданско-правовых сделок⁷⁵.

Подобные дела имеются и в практике судов общей юрисдикции. При этом компетентные государственные суды, квалифицируя арбитражные соглашения, довольно активно используют соответствующие основания, закрепленные в гражданском законодательстве⁷⁶. Однако имеют место и прямо противоположные судебные решения, в которых суды высказываются о том, что арбитражное соглашение не является гражданско-правовой сделкой, влекущей гражданско-правовые последствия⁷⁷. Как правило, такие решения судов являются результатами рассмотрения исковых требований о взыскании процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами. Для принятия решений по указанным исковым требованиям важна правовая классификация того юридического факта, который является отправной точкой для предполагаемой ответственности за незаконное пользование чужими денежными средствами.

Содержание арбитражного соглашения составляют его условия, которые касаются различных аспектов арбитражного разбирательства. Четкое, юридически определенное формулирование условий арбитражного соглашения позволяет: а) точно установить наличие волеизъявления сторон на рассмотрение возникшего спора в арбитраже; б) установить арбитражный орган, компетентный рассматривать спор; в) исключить возможность оспаривания компетенции арбитража; г) исключить затруднения при исполнении арбитражного решения.

В юридической литературе, посвященной вопросам международного коммерческого арбитража, как правило, указывается на необходимость четкого формулирования условий арбитражного соглашения, высказываются мнения относительно круга вопросов, которые стороны могут согласовать в арбитражном соглашении, мотивов, которыми необходимо при этом руководствоваться, последствий включения в арбитражное соглашение юридически нечетких формулировок. Однако исследователи недостаточно последовательно разграничивают понятия заключения арбитражного договора и его действительности⁷⁸.

Вопрос о действительности или недействительности (в том числе ничтожности) арбитражного соглашения может разрешаться лишь в отношении заключенного арбитражного соглашения, содержащего все существенные условия. Руководствуясь материальными нормами п. 1 ст. 386 ГК РК, договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. К ним относятся условия, требующие согласования, поскольку их отсутствие говорит о незаключенности договора. В соответствии с гражданским законодательством Республики Казахстан к существенным относятся условия: о предмете договора; названные в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида; относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Таким образом, в арбитражном соглашении следует различать:

1) существенные условия, при отсутствии которых арбитражное соглашение не является заключенным, а значит, лишено значения договора об арбитраже, не существует как юридический факт и не порождает юридических последствий;

2) случайные условия, которые могут быть включены в арбитражное соглашение по договоренности сторон, однако их отсутствие не лишает его юридического значения.

Анализ международно-правовых договоров на основе Закона об арбитраже, судебной и арбитражной практики позволяет определить как существенные условия, так и случайные условия арбитражного соглашения.

К числу существенных условий арбитражного соглашения, как было отмечено выше, относятся:

а) арбитражный (третейский) порядок рассмотрения спора;

б) конкретный арбитражный орган, компетентный рассматривать спор⁷⁹;

в) круг споров, подлежащих рассмотрению в арбитраже⁸⁰;

г) применимое право.

Случайными условиями арбитражного соглашения являются:

а) место проведения арбитража;

б) условие о языке арбитражного разбирательства;

в) количество арбитров;

г) процедура арбитражного разбирательства;

д) указание на допустимость или недопустимость обжалования арбитражного решения в арбитражном соглашении.

Арбитражный (третейский) порядок рассмотрения спора. Из арбитражного соглашения должно конкретно и четко следовать согласие сторон на рассмотрение спора именно в арбитражном (третейском), а не в государственном суде. Причем анализ смыслового содержания соглашения осуществляется с учетом терминологических особенностей национального законодательства государства. Например, включенное в соглашение об арбитраже между российской и белорусской организациями условие о рассмотрении возникающих споров в "арбитражном суде в г. Минске" достаточно однозначно указывает на согласование сторонами именно арбитражного (третейского) порядка рассмотрения споров, а условие соглашения о рассмотрении возможных споров в "арбитражном суде в г. Москве", включенное в договор между венгерской и российской организациями, должно быть истолковано как пророгационное соглашение⁸¹, устанавливающее компетенцию государственного арбитражного суда г. Москвы. В данном случае актуален вопрос, связанный с терминологической разноголосицей с наименованием судебных органов в Российской Федерации. А именно: государственные и третейские суды именуются одинаково - арбитражный суд, что совершенно недопустимо. Как справедливо отмечает А.П. Белов, это вызывает путаницу, в силу которой спорящие стороны не понимают, в какой суд им обращаться при наличии в договоре арбитражной оговорки. Данное утверждение обоснованно, поскольку для российских и особенно для иностранных предпринимателей термин "арбитражный суд" (arbitration court) имеет только одно значение - "арбитражный (третейский) суд" и никак не "государственный арбитражный суд". Смешение понятий приводит к негативным последствиям для спорящих сторон, а именно:

1) задерживается защита их прав;

2) они несут излишние материальные потери.

Поэтому эта проблема требует скорейшего разрешения, а именно речь идет о переименовании государственных арбитражных судов в экономические (коммерческие) либо в хозяйственные суды, как это имеет место в законодательствах иностранных государств, в том числе стран СНГ (Хозяйственный Суд Республики Беларусь, Хозяйственный Суд Республики Украины и др.).

Практика хозяйственных судов Республики Беларусь показывает, что суды иногда толкуют содержащиеся в договорах между белорусскими субъектами и субъектами государств, где государственные суды рассматривают дела в сфере экономической деятельности, носят название арбитражных судов (Россия, ранее, до 2001 г., - Украина), условия о рассмотрении возникающих из договора споров в арбитражном суде по месту нахождения истца или ответчика как условия о рассмотрении спора в государственных, а не в третейских судах. Такое толкование справедливо, когда конкретные обстоятельства дела, содержание договора, объяснения сторон, иные доказательства по делу позволяют установить, что стороны при заключении договора имели намерение подчинить споры компетенции государственных судов, рассматривающих споры в сфере хозяйственной деятельности, а не третейских судов.

Для того чтобы исключить затруднения в толковании волеизъявления сторон, иногда в арбитражном соглашении указывается, что компетенция государственных судов по рассмотрению споров, вытекающих из данного соглашения, исключается. Если в соответствующем пункте гражданско-правового договора конкретно не выражено волеизъявление сторон установить компетенцию арбитражного органа, то арбитражная оговорка в договоре отсутствует. А это делает невозможным обращение в третейский суд для разрешения спора, поскольку основанием для рассмотрения спора является заключенный арбитражный договор.

Конкретный арбитражный орган, компетентный рассматривать спор. Стороны вправе выбрать любой постоянно действующий арбитражный суд, как расположенный в государстве, где находится одна из сторон договора, так и в третьем государстве либо сформировать арбитраж ad hoc.

Однако, если условия арбитражного соглашения предоставляют истцу право выбора между обращением в арбитражный (третейский) или в государственный суд, такое соглашение не является арбитражным, так как оно не содержит четкого волеизъявления сторон на рассмотрение споров в арбитражном (третейском) порядке и не исключает компетенцию государственного суда. Предпочтительным с точки зрения толкования является указание сторонами в арбитражном соглашении полного правильного наименования постоянно действующего арбитражного органа. В противном случае компетенция арбитражного суда, в который обратился истец, может быть оспорена ответчиком со ссылкой на то, что стороны на самом деле намеревались установить компетенцию иного постоянного действующего арбитражного суда и решение может быть отменено.

Иногда в арбитражном соглашении указываются не наименование компетентного арбитражного суда, а иные индивидуализирующие его признаки, например орган, при котором он создан, место нахождения и т.д. Так, в ряде дел, рассмотренных ЦАТР в качестве компетентного арбитражного суда, указывался Центра арбитражного и третейского разбирательства Национальной палаты предпринимателей РК.

Если содержащихся в арбитражном соглашении индивидуализирующих признаков арбитражного суда недостаточно для определения компетентного арбитражного суда, содержание волеизъявления сторон может быть установлено путем толкования договора, а также посредством изучения содержания переписки между сторонами, имевшей место в процессе заключения договора, сохранившихся проектов договора, содержания предыдущих договоров между сторонами и т.д. При недостаточности соответствующих доказательств о содержании волеизъявления сторон компетентный арбитражный орган вообще не может быть определен путем толкования договора. Если стороны намереваются подчинить споры компетенции арбитража ad hoc, им необходимо или определить в арбитражном соглашении более подробно порядок формирования состава арбитража и порядок арбитражного разбирательства, или сослаться на какой-либо субсидиарный арбитражный регламент, например Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ.

Если обратиться к ст. IV Европейской конвенции 1961 г., которая содержит определенный механизм, позволяющий определить арбитражный суд, компетентный рассматривать спор. Это связано со случаями, когда арбитражное соглашение содержит четкое указание на арбитражный порядок рассмотрения спора, но не содержит определенного указания на компетентный арбитражный орган. Так, в соответствии с Европейской конвенцией 1961 г., если стороны предусмотрели передать могущие возникнуть между ними споры на рассмотрение постоянного арбитражного органа, но не назначили этот орган и не достигли соглашения на этот счет, то истец может направить просьбу о назначении компетентного арбитражного органа:

- если стороны договорились о месте арбитража - по выбору истца либо к председателю компетентной торговой палаты места арбитража, согласованного сторонами, либо к председателю компетентной торговой палаты того места страны ответчика, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает или имеет свое местонахождение;

- если стороны о месте арбитража не договорились - по выбору истца либо к председателю компетентной торговой палаты того места страны ответчика, в котором на момент подачи просьбы о передаче дела в арбитраж он проживает или имеет свое местонахождение, либо к Специальному комитету, состав и характер деятельности которого определены в приложении к Европейской конвенции 1961 г.

Если в арбитражном соглашении не содержится указаний относительно вида арбитража - постоянно действующего или арбитража ad hoc, который должен разрешить спор между сторонами, и (или) если стороны не пришли к соглашению по этому поводу, то истец, в соответствии со ст. IV Европейской конвенции, вправе направить просьбу об определении компетентного арбитражного суда в соответствии с вышеуказанными правилами.

Арбитражное соглашение должно содержать указание на круг вопросов, которые должны быть рассмотрены составом арбитража. Это могут быть все споры, вытекающие из контракта, или их часть. Возможно заключение арбитражных соглашений, устанавливающих компетенцию одного арбитражного суда на рассмотрение некоторых вытекающих из контракта споров, и компетенцию иного арбитражного суда - на рассмотрение других споров, вытекающих из этого же контракта. При этом необходимо внимательно относиться к терминологии арбитражного соглашения, поскольку употребление неточного термина может повлечь исключения ряда споров, вытекающих из компетенции арбитражного суда, или вообще исключить компетенцию арбитражного суда на рассмотрение таких споров. Например, арбитражная оговорка, устанавливающая передачу на рассмотрение арбитражного суда споров, связанных с исполнением контракта, может быть расценена как не допускающая рассмотрение в арбитраже споров об изменении, расторжении или недействительности контракта.

Особо следует подчеркнуть значение применимого права, одного из существенных условий арбитражного соглашения. Как отмечает М.Г. Розенберг, "...вопрос о применимом праве к конкретным отношениям признается узловым"⁸². Применимым правом, регулирующим отношения сторон по заключенной внешнеэкономической сделке, следует считать материально-правовые нормы, содержащиеся в нормативных актах национального законодательства и международно-правовых актах, которые стороны по взаимному согласию избирают. Выбирая применимое право, участники сделки могут включить в арбитражное соглашение условие о том, что споры из него будут разрешаться в соответствии с национальным законодательством определенного государства (например, российским гражданским законодательством, в частности правом, подлежащим применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, - ГК РК), общими принципами права (например, Принципы УНИДРУА 2004 г.), торговыми обычаями (например, Инкотермс 2010), нормами международного торгового права - lex mercatoria, международными договорами (например, Венская конвенция 1980 г.).

Следует согласиться с В.А. Канашевским, который считает, что проблему применимого права необходимо понимать расширительно, поскольку имеется возможность выбора не только применимого национального права, но и различных правовых систем (национальной и международной), а также возможность выбора между различными источниками права в рамках одной правовой системы⁸³.

Включение применимого права в число существенных условий арбитражного соглашения не случайно, поскольку неточность формулировки либо отсутствие указания в соглашении на применимое право делает процедуру рассмотрения спора коммерческим арбитражем крайне затруднительной. Арбитры не связаны коллизионными нормами государства, на территории которого рассматривается дело, а устанавливают применимое право в силу коллизионных норм, которые сочтут применимыми. Так, суд разрешает споры на основе применимых норм материального права, определенного соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - руководствуясь правом, определенным арбитражем в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми (Регламента ЦАТР).

Для установления права, применимого к существу спора, арбитры наиболее часто используют коллизионные нормы места арбитража; коллизионные нормы, которые арбитраж считает применимыми в конкретном случае; коллизионные нормы, имеющие отношение к спору; "прямой метод", заключающийся в избрании арбитрами применимых правовых норм без обращения к коллизионным нормам. Как отмечает В.А. Канашевский, неприменение арбитрами коллизионного права государства местонахождения арбитража ни в международных конвенциях, ни в национальном законодательстве не рассматривается как основание для отмены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении⁸⁴.

Выбор места проведения арбитража обычно приобретает свою актуальность при разработке сторонами арбитражного соглашения. Причем он может быть предопределен соображениями географического⁸⁵, политического⁸⁶, экономического⁸⁷, юридического характера⁸⁸.

В связи с тем, что это условие не относится к существенным, стороны по различным причинам могут обойти этот вопрос молчанием. Они вправе договориться об этом в любое время до начала арбитража. Если же согласия между ними не достигнуто, решение должно быть принято в порядке, предусмотренном применимым арбитражным регламентом, - составом арбитража либо арбитражным учреждением. Регламенты МТП (п. 1 ст. 14) и Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты (ст. 13) предусматривают, что решение о месте проведения арбитража в отсутствие соглашения сторон принимается, соответственно, судом МТП либо Институтом. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (п. 1 ст. 16) оставляет этот вопрос на усмотрение арбитров. Международный регламент Американской арбитражной ассоциации (далее ААА) занимает промежуточную позицию: администратор (ААА) вправе первоначально определить место проведения арбитража; в течение 60 дней после своего формирования состав арбитража вправе принять окончательное решение по этому вопросу (п. 1 ст. 13). Регламенты ЛМАС (п. 1 ст. 16), МКАС (§ 22 Регламента МКАС 2005 г.), а также Вашингтонская конвенция (ст. 62) устанавливают, что если стороны не договорились об ином, местом проведения арбитража будет место нахождения соответствующего арбитражного учреждения - соответственно Лондон, Москва или Вашингтон. В то же время практически все регламенты предусматривают право состава арбитража проводить слушания и заседания в любом другом месте, где он сочтет это необходимым, например с выездом на место проведения строительства объекта и т.п.

При выборе страны места арбитража целесообразно отдавать предпочтение:

- странам, с которыми вопросы арбитража регламентированы международными торговыми договорами с участием России, содержащими постановления о признании арбитража и о принудительном исполнении вынесенных арбитражных решений (например, Соглашение между СССР и Швецией 1976 г.);

- странам, являющимся участницами Нью-Йоркской конвенции 1958 г.;

- странам, являющимся участницами Европейской конвенции 1961 г.;

- странам, в которых действуют законы о международном коммерческом арбитраже, как в России (США, Швеция и др.).

Арбитраж в таких странах будет иметь надежное правовое обеспечение и с точки зрения разбирательства, и с точки зрения исполнения арбитражных решений.

Условие о языке арбитражного разбирательства обычно учитывает возможности сторон. Как правило, сторонами избирается нейтральный язык, обычно один из международных языков, например, договор между российской и кипрской сторонами может быть составлен по-английски. Если стороны прямо предусмотрели в своем соглашении язык арбитражного разбирательства, например: "Арбитражное разбирательство будет проводиться на русском языке", они могут быть уверены, что их выбор будет соблюден арбитрами. В таком случае обычно языком арбитражного разбирательства является язык, на котором составлен контракт. Если же контракт составлен на двух языках, арбитраж по решению арбитров может проводиться на одном из языков контракта. Нередко встречаются случаи, когда стороны предусматривают возможность представления в арбитраж документов на нескольких определенных языках, например на английском и французском, т.е. на языках, с которыми знакомы как стороны, так и арбитры, с тем, чтобы документы на всех иных языках представлялись в переводе на язык, на котором ведется арбитражное разбирательство.

Закон об арбитраже в ст. 22 предусматривает возможность сторонам по своему усмотрению договориться о языке или языках, которые будут использоваться в ходе арбитражного разбирательства. В случае отсутствия такой договоренности третейский суд самостоятельно определяет язык или языки, которые должны использоваться при разбирательстве.

Количество арбитров. В арбитражных соглашениях, как правило, предусматривается рассмотрение дел одним или тремя арбитрами. В случае, когда спор рассматривается одним арбитром, стороны не только экономят значительные средства на выплате гонораров арбитрам, но и имеют меньше проблем с определением графика слушания дела. Учитывая то, что арбитры ЦАТР обычно являются также и ведущими практиками или профессорами, время их может быть расписано не только на месяцы, но и на годы вперед, и выбор даты, когда все трое свободны и могут участвовать в слушании дела, порой представляет серьезную проблему. Кроме того, единоличный арбитр может вынести решение быстрее, чем трое арбитров, которые могут быть вовлечены в длительные дискуссии по поводу решения спора. Имеются случаи, когда назначенный одной из сторон арбитр намеренно затягивает процесс (не соглашаясь на назначение председателя или же не являясь на заседания арбитража), чтобы дать назначившей его стороне возможность выиграть время. Вопрос о количестве арбитров, если он не решен сторонами, обычно разрешается арбитражным учреждением на основании его регламента или сложившейся практикой. Ряд арбитражных центров (МТП, ЛМАС и ААА) предусматривает в качестве общего правила назначение одного арбитра, если стороны не договорились об ином и если характер спора не требует назначения трех арбитров. В МТП сложилась практика, при которой назначается один арбитр, если спор идет о сумме, не превышающей 1,5 млн. долларов США. В то же время значительно большее количество регламентов предусматривает в качестве общего правила назначение трех арбитров. К ним относятся Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты, МКАС, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ. Российское законодательство, в частности ст. 10 Закона об арбитраже устанавливает, что стороны могут по своему усмотрению определять число арбитров, а при отсутствии такого соглашения назначаются три арбитра.

Процедура арбитражного разбирательства (т.е. его сроки, порядок и условия представления доказательств, возможность принятия обеспечительных мер, количество представителей и т.д.) в институциональном арбитраже обычно определяется его регламентом, в арбитраже ad hoc устанавливается сторонами самостоятельно. В соответствии со ст. 19 Закона об арбитраже стороны могут по своему усмотрению договориться о процедуре ведения разбирательства третейским судом, а в отсутствие такого соглашения третейский суд может вести арбитражное разбирательство таким образом, какой считает надлежащим. Следовательно, действие регламентов институциональных арбитражей носит диспозитивный характер, т.е. стороны могут договориться об исключении действия той или иной нормы регламента либо по-иному урегулировать все или отдельные правила арбитражного разбирательства. В арбитражном соглашении, устанавливающем компетенцию арбитража ad hoc, порядок рассмотрения спора, как правило, детализируется - без согласованных между сторонами процедур спор в данном случае не может быть рассмотрен. Преимущество таких законоположений исследователи видят в том, что процессуальные правила могут быть подобраны индивидуально к каждому конкретному случаю⁸⁹. В то же время при передаче спора на рассмотрение в арбитраж ad hoc стороны не лишены возможности определять правила арбитражного разбирательства, ссылаясь на регламент одного из постоянно действующих третейских судов. В этом случае арбитры при разрешении дела руководствуются именно этими правилами.

Правила арбитражного разбирательства, которые устанавливаются самими сторонами, не могут противоречить тем положениям Закона об арбитраже, которые имеют обязательный характер и не могут быть изменены усмотрением сторон. Например, соглашением сторон не может быть изменена норма, согласно которой число арбитров, рассматривающих спор, должно быть нечетным. Стороны не могут установить в соглашении правила о том, что к правоотношениям между сторонами, являющимися субъектами гражданских правоотношений, не будут применяться нормативные правовые акты РК, так как эти нормы носят императивный характер. Если стороны своим соглашением изменят указанные императивные нормы, то положения соглашения следует рассматривать как недействительные. Если стороны не согласовали определенные правила арбитражного разбирательства в постоянно действующем арбитраже и если в законодательстве отсутствует регулирование по соответствующей процедуре, то постоянно действующий арбитраж самостоятельно определяет правила, подлежащие применению.

Важна не только возможность обращения в третейский суд за защитой нарушенного или оспариваемого гражданского права, но и обеспечение реального характера исполнения решения, принятого третейским судом. Это обусловлено тем, что ответчик, узнав о предъявлении к нему искового требования, может скрыть свое имущество, денежные средства и т.п. Таким образом, в результате недобросовестных действий ответчика реальное исполнение принятого решения третейского суда станет невозможным, как следствие - арбитражное судопроизводство лишается своего изначального смысла, дискредитируется идея арбитражного разбирательства как способа защиты субъективных гражданских прав.

Одним из способов, который позволяет сделать реальным исполнение решений, принимаемых арбитражным судом, является принятие мер по обеспечению исковых требований, т.е. таких мер, с помощью которых становится возможным реализовать решение арбитражного суда, которое будет принято. Институт обеспечения иска входит в конфликт с принципами арбитражного разбирательства, основанными на добровольном подчинении сторон юрисдикции арбитража. Но это вынужденная мера, предусмотренная законодательством РК. Меры по обеспечению иска осуществляются, как правило, против воли одной из сторон, а потому их реализация происходит обычно в принудительном порядке. Ни один из участников процесса объективно не заинтересован в том, чтобы некими мерами была скована его возможность пользоваться имуществом, распоряжаться денежными средствами и т.д.; именно поэтому участники судебного процесса всегда будут препятствовать применению мер обеспечительного характера.

Обеспечительные меры порождают ряд проблем, которые, на наш взгляд, требуют повышенного внимания как со стороны международного сообщества, в частности Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), так и со стороны конкретного государства, поскольку в разных странах регулирование этого вопроса имеет существенные различия.

Как показывает международная арбитражная практика, в большинстве стран вопрос о принятии обеспечительных мер решается государственными судами. Вероятно, законодательство этих государств использует нормы Европейской конвенции 1961 г., где конкретно указывается орган, которому подведомственно рассмотрение вопроса о применении обеспечительных мер. Так, в соответствии с п. 4 ст. VI Европейской конвенции 1961 г. обращение стороны в государственный суд с целью применения мер предварительного обеспечения не должно рассматриваться ни как передача дела в государственный суд для разрешения его по существу, ни как несовместимое с арбитражным соглашением.

Если законодательство государств основывается на Типовом законе ЮНСИТРАЛ, то в соответствии с ним меры по обеспечению иска могут быть приняты арбитражным (третейским) судом. Так, в соответствии со ст. 17 Типового закона, если стороны не договорились об ином, арбитражный суд может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми. При этом арбитражный суд может потребовать от любой стороны предоставить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами⁹⁰.

Важно отметить, что нормы Типового закона ЮНСИТРАЛ в части обеспечительных мер находят отражение и во многих международных арбитражных регламентах, например в ст. 26 Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ; § 36 Регламента МКАС 2005 г.; ст. 31 Арбитражного регламента Института Торговой палаты г. Стокгольма и т.д.

Между тем процедура применения обеспечительных мер не конкретизирована и детально не разработана в каком-либо специальном документе, что и порождает множество проблем в международной практике. Было бы целесообразно в рамках Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) разработать документ, например Типовой закон ЮНСИТРАЛ, о применении обеспечительных мер в международном торговом арбитраже, где была бы полностью урегулирована процедура осуществления обеспечительных мер, в том числе порядок исполнения постановлений арбитража о принятии обеспечительных мер.

В деятельности международного коммерческого арбитража нередко возникают случаи, когда заинтересованная сторона, желая прибегнуть к обеспечительным мерам, обращается в арбитраж, который должен рассмотреть спор, однако при этом его состав еще не сформирован.

Как отмечает А. Комаров, в случае, когда состав арбитражного суда, который должен рассмотреть спор, еще не сформирован, а сторона заинтересована в принятии обеспечительных мер по предъявленному в арбитражный суд требованию, необходимо добиваться принятия обеспечительных мер государственным судом.

В Российской Федерации принятие мер по обеспечению иска государственным судом регулируется гл. 8 АПК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 90 АПК РФ обеспечительные меры могут быть приняты арбитражным судом по заявлению стороны третейского разбирательства по месту нахождения третейского суда, либо по месту нахождения или по месту жительства должника, либо по месту нахождения имущества должника.

Практика государственных арбитражных судов в Российской Федерации по таким делам в настоящее время только складывается, и через некоторое время, как отмечается в литературе, можно будет определенно говорить о ее содержании и направлении развития. Между тем, как отмечает А.Г. Федоров, меры предварительного обеспечения - это одна из тех сфер международного коммерческого арбитража, которая не только подвержена судебному вмешательству, но и нуждается в судебной поддержке. Это происходит из-за того, что состав арбитража не обладает полномочиями на принудительное исполнение его решений. Поэтому предусмотрена возможность для сторон и третейского суда обратиться в государственный суд за принудительным исполнением обеспечительных мер⁹¹.

Вместе с тем меры по обеспечению иска могут быть рассмотрены и международным коммерческим арбитражем. К примеру, в соответствии со статусом МКАС, утвержденным Законом о международном коммерческом арбитраже, а именно § 6 Положения о международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ по делам, подлежащим рассмотрению в данном суде, его председатель может по просьбе стороны установить размер и форму обеспечения требования.

Определенную сложность в данном случае представляет вопрос о том, какие именно меры по обеспечению иска могут быть приняты председателем МКАС, а также каким образом постановление председателя МКАС об обеспечении иска может быть реализовано, учитывая отсутствие у третейских судов аппарата судебных приставов-исполнителей.

Что касается вопроса принятия мер по обеспечению иска председателем МКАС, то Закон об арбитраже, к сожалению, не указывает, какие именно меры могут быть приняты. Отсутствие регулирования данного вопроса в Законе об арбитраже говорит о его несовершенстве. Тем не менее, председатель МКАС по аналогии может принимать меры по обеспечению иска в соответствии со ст. 91 АПК РФ, тем более что ст. 17 Типового закона ЮНСИТРАЛ возлагает на арбитражный суд принятие таких мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми.

В соответствии со ст. 91 АПК РФ обеспечительными мерами могут быть: 1) наложение ареста на денежные средства или иное имущество, принадлежащее ответчику и находящееся у него или других лиц; 2) запрещение ответчику и другим лицам совершать определенные действия, касающиеся предмета спора; 3) возложение на ответчика обязанности совершить определенные действия в целях предотвращения порчи, ухудшения состояния спорного имущества; 4) передача спорного имущества на хранение истцу или другому лицу; 5) приостановление взыскания по оспариваемому истцом исполнительному или иному документу, взыскание по которому производится в бесспорном (безакцептном) порядке; 6) приостановление реализации имущества в случае предъявления иска об освобождении имущества от ареста.

В данном случае механизм принятия обеспечительных мер состоит из двух стадий:

- соответствующее ходатайство рассматривается сначала третейским судом,

- а затем компетентным государственным судом.

При этом практическое осуществление обеспечительных мер объективно замедляется, чем может воспользоваться другая сторона, распорядившись имуществом, арест которого послужил бы мерой обеспечения иска.

Другая немаловажная проблема - решение вопроса о содействии арбитражу в сборе доказательств.

В соответствии со ст. 27 Типового закона ЮНСИТРАЛ арбитраж или заинтересованная сторона с согласия арбитража может обратиться за такого рода помощью к национальному суду. Однако в связи с тем, что ни арбитраж, ни сторона по делу не являются субъектами публичного права, их обращения не относятся к категории международной правовой помощи и не обязательны для исполнения⁹², хотя некоторые специалисты в США пытаются рассматривать третейские суды в качестве субъектов правовой помощи⁹³.

Пока не вполне понятно, возможно ли применение об обеспечении доказательств в связи с проведением третейского разбирательства. В любом случае меры по обеспечению доказательств следует отличать от "мер к обеспечению иска", соответствующих "обеспечительным мерам" ст. 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ. В отличие от международной практики, в практике российских судов почти не встречаются решения приведенных видов. Поскольку данные вопросы, не связанные с оспариванием юрисдикции арбитража, не вытекают напрямую из норм Нью-Йоркской конвенции 1958 г., мы не будем углубляться в исследование причин отсутствия такой практики в российских судах; они, очевидно, были связаны с устаревшим характером российского процессуального законодательства. О том, как сложится практика применения АПК РФ, говорить еще рано.

В то же время следует обратить внимание на одно чрезвычайно любопытное решение, вынесенное американским судом по делу Publicis Communication, et al. v. True North Communication Inc⁹⁴. В этом деле арбитраж, действовавший на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ и проводившийся в Лондоне, издал Приказ о представлении истцом истребованных ответчиком документов налоговой отчетности. Истец отказался исполнить этот Приказ добровольно. Данный Приказ формально не являлся окончательным арбитражным решением, он был озаглавлен order, а не award, но американский суд признал его и обратил к принудительному исполнению на основании Нью-Йоркской конвенции 1958 г., сославшись на то, что эти документы имеют решающее значение для разрешения спора по существу. Таким образом, был создан прецедент, когда в качестве арбитражного решения в контексте Конвенции был принудительно исполнен арбитражный приказ, не разрешавший спор по существу, а всего лишь обеспечивавший представление документов, имевших решающее для разрешения спора значение. Если намеченная данным прецедентом тенденция сохранится, можно будет говорить о существенном расширении сферы применения Конвенции.

Указание на допустимость или недопустимость обжалования арбитражного решения в арбитражном соглашении, как правило, не имеет самостоятельного значения, поскольку нормы процессуальных законов большинства государств, регулирующие обжалование решения арбитражного суда в государственный суд, обычно носят императивный характер. Стороны при этом не могут исключить или, наоборот, установить возможность такого обжалования своим соглашением. Однако по законодательству некоторых государств (Бельгия, Швейцария, Швеция) стороны могут свои соглашением исключить или допустить обжалование арбитражного решения.

Арбитражное соглашение может содержать и иные условия, например специальные требования к квалификации арбитров, допустимость вступления в процесс соучастников или третьих лиц, отказ от иммунитета государства, являющегося стороной арбитражного соглашения, правила о распределении арбитражных расходов и т.д. Для того чтобы избежать практических затруднений с формулированием арбитражных соглашений, постоянно действующими арбитражными судами разрабатываются типовые (модельные) арбитражные соглашения (оговорки)⁹⁵, которые обычно содержатся в регламентах арбитражных учреждений. Например, типовое арбитражное соглашение содержится в Арбитражном регламенте ЮНСИТРАЛ⁹⁶, Регламенте ЦАТР и др.

В соответствии с универсальными цивилистическими правилами "res inter alois acta" (договор регулирует отношения только между сторонами) и "pacta tertiis nec nocent nec prosunt" (договор не создает прав и обязанностей для третьей стороны) арбитражное соглашение распространяется только на отношения между подписавшими его лицами, но не на отношения сторон или одной из них с третьими лицами.

Такой же позиции обоснованно придерживаются и хозяйственные суды Республики Беларусь. Так, по одному из дел Пленум Высшего Хозяйственного Суда указал, что арбитражная оговорка, включенная в договор поручения, не распространяется на отношения между доверителем и иным лицом, вытекающие из заключенного договора между ними, хотя бы от имени доверителя этот договор и был заключен поверенным, действующим во исполнение договора поручения⁹⁷. По другому делу Высший Хозяйственный Суд указал, что арбитражная оговорка, содержащаяся в договоре, не устанавливает компетенцию арбитражного суда на рассмотрение спора о недействительности данного договора по иску заинтересованного лица, не являющегося его стороной⁹⁸.

Итак, арбитражное соглашение - одно из важнейших составляющих международного коммерческого контракта, столь же существенное, как, например, условие о качестве товара или сроках его поставки. Никто не заключает контракт, рассчитывая на его нарушение, однако, когда это происходит, условие о порядке разрешения споров становится важнейшим компонентом сделки.