38. Неустойка, ее виды и значение. Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

Субъектами отношений по банковской гарантии являются гарант, принципал и бенефициар. Гарант - это лицо, выдавшее письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гарантии. Принципал - лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар - лицо, в пользу которого, как кредитора принципала, выдается банковская гарантия

По действующему законодательству в качестве гарантов могут выступать банки, иные кредитные учреждения и страховые организации, т.е. организации, обладающие специальной правосубъектностью

Банк выдает гарантию кредитор. Закон требует заключения договора.

Возникает из односторонней сделки.

Главный юридический признак банковской гарантии как обеспечительной сделки состоит в независимости банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. В соответствии со ст. 370 ГК предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Отсутствие у банковской гарантии признаков акцессорности по отношению к основному обеспечиваемому обязательству означает, что она:

1) не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

2) не является недействительной при признании недействительным основного обеспечиваемого обязательства;

3) не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;

4) не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;

5) устанавливает, что обязательство гаранта оплатить денежную сумму должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).

Содержание гарантии составляют следующие условия:

1) наименование гаранта;

2) наименование принципала;

3) наименование бенефициара;

4) ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;

5) максимальная денежная сумма, подлежащая выплате;

6) срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;

7) правила осуществления платежа;

8) положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат.

(на всякий случай включаю сюда ответ из лекции Кузьминой, который мне не очень нравится):

Способы, обеспечительная сила которых заключается в привлечении к исполнению обязательства 3ее лицо:

а) Поручительство.

б) Банковская гарантия.

Сходство: в обеспечительной силе: кредитор в рамках этих способов вправе потребовать исполнения обязательства от 3его лица, а не только от должника.

Различия:

а) Заключается в акцессорности: Поручительство - это классическое акцессорное обязательство (поручительство связано с основным обяательством; прекращение и недействительность основного влечет прекращение и недействительность поручительства).

Банковская гарантия - не акцессорное обязательство (в самой банковской гарантии не содержится указания на основное обязательство, которое оно обеспечивает). Прекращение основного обязательства не прекращает банковскую гарантию. Не прекращение - при предъявлении требования кредитора по прекращенному основному обязательству гаранту нужно платить (уточнить). В судебной практике кредиторам отказывают в удовлетворении такого требования со ссылкой на ст. 10 ГК РФ ( "злоупотребление правом" ).

б) Сфера применения по лицам, участвующим в этих отношениях и по их интересам: Поручительство - любые лица и любые интересы.

Банковская гарантия: Её применение ограничено по кругу лиц. В данном случае 3им лицом, которое гарантирует исполнение чужого обязательства, выступают Банки или Страховые организации. Сложилась практика, что банковская гарантия применяется исключительно в сфере предпринимательских интересов.

в) По участникам: в поручительстве участвуют поручитель и кредитор, должник не участвует.

В Банковской гарантии: Гарант и Бенефициар (кредитор основного обязательства). Должник основного обязательства так же не участвует, он называется Принципала, и закон говорит о нём, что банковская гарантия выдается на основании особого договора, заключаемого между гарантом и должником.

г) В основаниях возникновения: Основанием возникновения поручительства является письменный (под угрозой ничтожности) договор между кредитором и поручителем. Существенным условием этого договора является одно - указание обеспечиваемого обязательства (объем, срок и т.п. - не существенные). Если объем ответственности поручителя не указан, то он отвечает в том же объеме, что и должник.

д) Основание возникновение - односторонняя сделка (выдача банковской гарантии), оформленная в письменной форме под угрозой ничтожности. Существенные условия - сумма, срок и условия платежа.

е) Последствия платежа со стороны Поручителя или Гаранта: При поручительстве поручитель в силу закона занимает место кредитора в основном обязательстве.

При банковской гарантии: платеж со стороны гаранта как правило не вызывает для него никаких правовых последствий. Однако есть исключение, которое для России стало правило. Оно заключается в возникновении нового регрессного обязательства (оно означает, что гарант вправе потребовать от принципала исполнение чего-то (Такое должно быть предусмотрено в договоре о выдаче банковской гарантии)).

Договор поручительства порождает личное обязательство лица, за счет имущества которого, наряду с имуществом должника, могут быть удовлетворены требования кредитора при нарушении должником обеспечиваемого обязательства. Таким образом, при поручительстве имеет место личное ручательство, а не ручательство вещью, как при залоге. Поэтому эффективность поручительства зависит от личных качеств поручителя и его имущественного положения.

В отношении поручительства участвуют три лица: должник по основному обязательству, его кредитор и третье лицо - поручитель, который принимает на себя обязательство нести имущественную ответственность перед кредитором в случае, если основной должник не выполнит или ненадлежащим образом выполнит свое обязательство. Вместе с тем договор поручительства представляет собой двустороннюю сделку, сторонами которой выступают кредитор (веритель) по обеспечиваемому обязательству и поручитель. Действительность поручительства не зависит от факта наличия или отсутствия согласия должника на совершение такой сделки между верителем и поручителем

обязательство поручителя является безотзывным, так как односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 313 ГК). Являясь договорным, само обязательство поручительства может быть обеспечено залогом, банковской гарантией и иными способами обеспечения исполнения обязательства.

Договор поручительства является консенсуальным, односторонним и безвозмездным.

Договор поручительства оформляется отдельно от основного договора, он не является частью, не требует нотариального удостоверения.

Варианты:

1.Единый документ, подписанный кредитором и поручителем.

2.Обмен документами, которые исходят от кредитора и поручителя.

Существенные условия договора поручительства:

-письменное оформление

-предмет: конкретное обязательство, которое им обеспечивается поручительством.

-содержание этого обязательства

-обязанности поручительства. Объем ручательства.

Виды поручительства:

Поручитель может взять на себя ответственность за исполнение должником обязательства, ограничив свою ответственность определенным сроком. В этом случае говорят о поручительстве, ограниченном сроком.

Данный вид поручительства необходимо отличать от поручительства на срок, в котором поручитель принимает на себя ответственность не просто за исполнение обязательства главным должником, а за исполнение его в срок.

Аваль представляет собой одностороннюю абстрактную сделку, в силу которой определенное лицо (авалист или кавент) принимает на себя простое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чеку

Другой особой разновидностью поручительства является делькредере - ручательство комиссионера за исполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента (п. 1 ст. 993 ГК). За принятие ручательства - делькредере - комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение в размере и в порядке, предусмотренном в договоре комиссии (п. 1 ст. 991 ГК).

Сущность:

Поручитель обязывается отвечать перед кредитором за исполнение должником обязательства полностью или в части (п.1 ст. 361 ГК РФ).

Поручитель отвечает в том размере, что и должник. Однако договором поручительства может быть уменьшен размер ответственности. Если договор не решает, то кредитор может предъявить объем требований.

Поручитель является солидарным должником, по общему правилу. Договором или законом поручительства может быть предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

Кредитор может предъявить требование поручителю; если он пред-л требование к должнику и не получил от него ответа или отказ.

Срок существования обязанности поручителя: он может быть определен договором, а может и не определится. Если срок не определен договором, то он устанавливается законом и = 1 год.

7. Прекращение поручительства

Прекращение поручительства может иметь место, как по общим, так и по специальным основаниям. Например, поручительство прекращается, если субъекты примут решение о его новации и в соответствующем соглашении договорятся о замене первоначального обязательства (в нашем случае поручительства), существовавшего между ними, другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (ст. 414 ГК).

Специальные основания прекращения поручительства описаны в ст. 367 ГК. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства (п. 1 ст. 367 ГК). Поручительство прекращается в случае изменения обеспечиваемого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (п. 1 ст. 367 ГК). К обстоятельствам, влекущим такие изменения, могут быть отнесены различные фактыПоручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 367 ГК). Данное основание обусловлено тем, что поручитель ручался за конкретного должника.

Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 3 ст. 367 ГК). Отказ кредитора от принятия надлежащего исполнения является просрочкой кредитора. Поэтому поручитель, как и должник, имеет право при отказе кредитора от принятия предложенного надлежащего исполнения взыскать с просрочившего кредитора убытки (п. 2 ст. 406 ГК).

Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано (п. 4 ст. 367 ГК). В тех случаях, когда договор поручительства не содержит условий относительно срока действия поручительства, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК).