23. Знаходження та встановлення змісту норм застосовного іноземного права.

Знаходження здійснюється шляхом 5 різновидів діяльності:

1.Власне відшукування судді

2.Використання експертних висновків

3.отримання довідок через систему правової допомоги

4.обмін правовою інф-ю

5.встановлення іноз. Права сторонами

На етапі встановлення встановлюється зміст іноз. Норми,тобто здійснюється її тлумачення,що в такому значенні в МПрП збігається з поняттям кваліфікації.Встановлення змісту норм застос. іноз. Права означає оволодіння суддею термінологічним і понятійним апаратом,із застосуванням якого іноз. Законодавець виклав у цій нормі свою владну волю.Тобто іноз. Право повинно застосовуватись нац. Суддею у тому ж вигляді,як воно діє і тлумачиться у власній країні.Суддя може здійсн. Тлумачення за допомогою принципу lex fori,тобто у термінах,зміст яких визначається згідно з правом і практикою держави суду; за принципом lege causae,тобто тлумачити іноз. Норму тільки згідно з принципами і визначеннями того іноз. Права,яке він застосовує.

24. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави.

Питання зворотнього відсилання найскладніша проблема МПрП.

Суть зворотнього відсилання – правопорядок який відсилає до іноземного права другої держави і правопорядок цієї другої держави визнають себе некомпетентними у вирішення спірного питання (і там і там є колізійні норми які відсилають з цього питання до іноземного права). Така ситуація виникає в результаті того, що колізійні норми різних держав по-різному вирішують питання вибору права, яке має застосовуватися.

Така проблема може виникати лише тоді, коли відсилання йде до всього іноземного права разом з колізійними нормами. Якщо відсилання йде лише до матеріального права така проблема не виникає (в Україні так).

Вирішення зворотного відсилання.

2 Види зворотного відсилання:

1) Власе зворотнє відсилання (право держави А до права держави Б, а право держави Б до права держави А);

2) Трансмісія або відсилка до закону третьої держави (право держави А до права держави Б, а право держави Б до права держави Г).

Вирішення ситуації:

Суд при вирішенні справи щодо якої вітчизняна колізійна норма відсилає до прав іноземної держави, в законі якої в свою чергу міститься колізійна норма ,яка вказує на те що цю справа підкоряється праву першої держави, має розглянути цю справу за власним законодавством. Якби за суддю другої держави.

Оскільки якщо відсилання колізійної норми першої держави слід розуміти як відсилання до права другої держави в цілому, то необхідно керуватися й колізійною нормою другої держави, яка відсилає до права першої держави.

Суддя зобов’язаний прийняти зворотнє відсилання:

1) У випадку персонального статуту;

2) У випадках сімейного статуту;

3) У випадках сімейного статуту;

В Україні перші 2 випадки;

25. Застереження про публічний порядок.

Колізійна норма може відсилати до такого правопорядку, який засновано на принципах, що суперечать принципам національного правопорядку. Для того, щоб уникнути застосування права іноземних держав, положення якого суперечать принципам національного правопорядку, використовується інститут застереження про публічний порядок.

Концепція публічного порядку має два різновиди:

1) Позитивний напрямок (вищезазначений, склався у Франції).

Особливість: суддя має знайти у вітчизняному праві норму, яка вступає в протиріччя з іноземним право, якщо не знайде має застосувати іноземне право.

2) Негативний напрямок (склався з початку 20. ст.) Ця концепція вперше на законодавчому рівні була відтворена у Вступному законі до Германського цивільного уложення 1896 р. Згідно з його положеннями, іноземне право не застосовується не тоді, коли його загальний зміст протирічіть праву суду, а лише в тих випадках, коли застосування конкретної іноземної правової норми приведе до наслідків, які не сумісні з основними принципами національного права і очевидно суперечить закладеним у ньому поняттям справедливості.

Суддя при вирішенні питання чи можна застосовувати іноземне право виходячи з негативної концепції має дати відповідь на 2 питання:

1) передбачити, які результати тягне застосування норми;

2) встановити чи результати застосування норми потягнуть порушення публічного правопорядку в державі.

Важливо, що відмова у застосуванні іноземної норми завжди обумовлена існуванням достатнього зв'язку регульованих відносин з державою, що застосовує застереження про публічний порядок. При застосуванні позитивної концепції аналізуються імперативні норми національного права, а у випадку негативної концепції – спочатку застосовні норми іноземного права, а потім йде оцінка наслідків його застосування виходячи з основними принципами функціонування відносин в своїй державі.

Негатив. концепція втілена в більшості державах світу.

Відмова від використання іноземного права виходячи з негативної концепції може бути здійснюється, якщо його застосування приведе до порушення:

1) безпеки держави;

2) встановленого в ній правопорядок;

3) життя та здоров'я громадян;

4) здоров'я населення та;

5) добрі звичаї в державі.

Наслідком застосування застереження про публічний порядок є анулювання в даному випадку власної колізійної норми.

Якщо застосувати ту чи іншу матеріальну норму іноземного права неможливо через загрозу національному правопорядку дозволяється використати іншу норму того ж іноземного права.

Однак, коли і це не можливо тоді суд приймає рішення про застосування національного матеріального права для врегулювання відповідних правовідносин.

Застереження про публічний порядок використовується в ряді міжнародних конвенцій, зокрема в Гаазькій конвенції.

В Україні щодо зазначеного застереження невизначена ситуація. Положення про це застереження, яке містилося в ЦК було скасоване. Але в 1994 році це положення було відновлене в ЗУ «Про міжнародний комерційний арбітраж». Згідно цього положення, рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасованим у судовому порядку, або у його визнанні чи виконанні на території України може бути відмовлено, якщо суд визнає, що відповідне рішення суперечить публічному порядку України3