§ 3. Правовой обычай

Рассматривая обычай как источник права следует иметь в виду, что существует два его понимания. Во-первых, когда идет речь об исторически древнем источнике права, регулировавшем отношения в обществе в период становле­ния государства. Во-вторых, как источник права в совре­менной правовой науке, которое неоднозначно даже в одной и той стране. Например, в Англии местный обычай считается правовым уже в силу того факта, что он действу­ет с незапамятных времен. Поэтому определение «право­вой» к нему не употребляется.

Под обычаем понимается правило поведения, сложивше­еся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Правовым обычай стано­вится после того, как получает официальное одобрение государства (санкционирование).

Дошедшие до нас крупные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) - это сборники правовых обычаев. Р. Давид, исходя из роли обычаев в правовой системе, выделяет три их разновидности:

1. обычай, как дополнение к закону, служит уяснением в смысле терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общеприня­того значении (злоупотребление правом, разумная цена и т. д.);

2. обычай, применяющийся при пробелах в праве, а также обычай, применяющийся при коллизиях закона и обычая¹. В ряде стран как источник права он не признается (ст. 7 французского Гражданского кодекса);

3. возможность признания обычая как источника права равным закону или превосходящим закон данного государ­ства, если обычай взят из другого государства. Такое

¹ Давид Р. Основные правовые системы современности. M-, 1988. С. 105-127.

220

221

понимание правового обычая имеет место в странах, где существует дуализм гражданского и торгового права (Фран­ция, ФРГ, Япония и др.). При возникновении спора в сфере торговых отношений обычай в этих странах обладает приоритетом перед гражданским законом.

В Республике Беларусь источником права являются санкционированные обычаи. Например, ГК Республики Беларусь признает обычай делового оборота - правило поведения, сложившееся и признаваемое в предпринима­тельской деятельности, а ст. 1093 ГК признает и действие международных обычаев касательно гражданско-право­вых отношений, осложненных иностранным элементом.

§ 4. Судебный прецедент

Судебный прецедент - источник права англосаксонской правовой системы. Современное содержание прецедента Англии претерпело существенные изменения и значитель­но отличается от аналога, применяемого в других англо­язычных странах. Суть прецедента состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими преж­ними решениями '.

Для действия системы прецедентов необходимо иметь информационную базу о прецедентах, т. е. судебных отче­тах.

В условиях прецедентного права суды, вынося решения или приговор, одновременно объявляют или издают право, т. е. выступают в роли законодателей. В одном случае они могут ссылаться на уже существующее решение суда (дек-лараторный прецедент), в других - могут создавать новую

¹ Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 28.

норму права (креативный прецедент). Обязательной в судебном решении является та часть, которая называется ratio decidendi. Этот принцип взят за основу решения. Ему в дальнейшем обязаны следовать судьи. Другая составная часть судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т. е. умозаключение, либо основанное на фак­те, существование которого не являлось предметом рас­смотрения суда, хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения¹. Для английского прецедентного права характерно деление пре­цедентов на обязательные, или связывающие, и убедитель­ные. Если ratio decidendi является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем отграничение ratio decidendi от obiter dicta представляет собой проблему, поскольку «методология их выделения до конца не разработана»².

Например, правило прецедента в Англии связано следу­ющими положениями:

1. решения, вынесенные Палатой лордов, обязательны для всех судов;

2. решения," принятые апелляционным судом, обяза­тельны как для всех нижестоящих судов, так и для его самого (кроме уголовного права).

При соотношении прецедента и закона учитывается три фактора. Первый - прецедент со второй половины XIX в. утратил свое верховенство в правовой системе. Второй означает неоднозначность взаимоотношений закона и пре­цедента, ибо приоритетом обладает закон, который может отменить судебный прецедент. Судебный прецедент может отменить закон, поскольку из обязанности суда следует, что он может толковать акты парламента. Нормы закона, получившие судебное толкование, считаются частью обще-

¹ Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 160-164.

² Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М., 1988. С. 103.

222

223

го права. В результате при рассмотрении дел судьи приме­няют не нормы закона, а нормы, возникшие при их толковании. Третий фактор - это в определенном смысле надгосударственный характер общего права, действующе­го в большинстве англоязычных стран.

В результате судьи в определенных случаях обязаны применять иностранные прецеденты, что противоречит принципу верховенства юрисдикции национальных судов. Вместе с тем, будучи санкционированным применившим его судом, судебный прецедент становится источником национального права¹.

В США правило прецедента не действует так жестко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут, таким образом, изменять свою политику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетен­ции штатов лишь в пределах судебной системы конкретно­го штата.

В странах романо-германского права современная су­дебная практика «все чаще признается самостоятельным источником права, приравниваемым по своему правотвор­ческому характеру к законам»². В результате складывает­ся парадоксальная ситуация, когда, с одной стороны, не действует доктрина судебного прецедента, а с другой -решение высших судов нередко считается источником права, равным закону и даже превосходящим его ³.

¹ Конституционное право развивающихся стран. Предмет. Наука. Источ­ ники. М., 1987. С. 153.

² Зивс С. Л. Источник права. М., 1982. С. 185.

³ Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 134.