Вопрос 16. Виды взаимности в мчп. Реторсии.

Взаимность – предоставление иностранным лицам каких-либо прав и наделение их обязанностями при соблюдении требования, что собственные ФЛ и ЮЛ данного государства будут обеспечены аналогичными правами и обязанностями в иностранном государстве. Т.е. взаимность служит целям установления совокупности определенных условий, которыми могут пользоваться ФЛ и ЮЛ иностранного государства или ряда государств на территории данной страны.

Взаимность – явление, которое вытекает из существования у каждого государства своей национальной правовой системы, а также из того, что в мире существует взаимосвязь между государствами.

Взаимность понимается:

- в широком смысле, когда в одном государстве признается правовая система другого государства;

- в узком смысле, когда иностранным ФЛ и ЮЛ предоставляется определенный режим (национальный режим, режим наибольшего благоприятствования).

Виды взаимности:

1. материальная – предоставление иностранным ФЛ и ЮЛ тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном государстве отечественные ФЛ и ЮЛ. Материальная взаимность – редкое на практике явление в силу существования значительных расхождений в содержании права различных стран. Пример: ГК Франции.

2. формальная – предоставление иностранным ФЛ и ЮЛ тех прав, которыми пользуются отечественные ФЛ и ЮЛ. Большинство ситуаций на практике основано на применении формальной взаимности, когда одно государство предоставляет другому то, что имеют его собственные граждане (национальный режим – закреплен во внутреннем законодательстве РФ), или то, что уже предоставлено прочим иностранцам в различных сферах деятельности (режим наиболее благоприятствования – Соглашение между РФ и Швейцарией о торговле и экономическом сотрудничестве). Однако следует учитывать, что иностранные ФЛ и ЮЛ не имеют права требовать того, что предоставлено им как собственным ФЛ и ЮЛ отечественного правопорядка.

Взаимность обычно дается априори (презумпция взаимности). Если такой презумпции нет, то дается оговорка о взаимности (чаще всего во внешнеторговой деятельности, когда одно государство предоставляет другому определенный режим внешней торговли, а взамен это государство предоставляет ему точно такой же режим). Принцип взаимности в виде оговорки может быть в международных договорах.

В РФ установлена презумпция взаимности (ч. 3. ст. 62 Конституции РФ: Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в РФ правами и несут обязанности наравне с гражданами РФ, кроме случаев, установленных ФЗ или международным договором РФ), т.е. фактически оговорки не требуется. Однако есть ФЗ, в которых такая оговорка есть (ФЗ «Об ОСАГО»: На территории РФ иностранные граждане, лица без гражданства и иностранные юридические лица имеют право на получение компенсационных выплат наравне с гражданами РФ и российскими юридическими лицами).

Несмотря на то, что в РФ существует презумпция взаимности, т.е. ее наличие предопределено, это не является необходимой предпосылкой для применения иностранного права. Ст. 1189 ГК РФ:

1. Иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Т.е. применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер, но из этого правила делается исключение в отношении случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. И если такой закон существует, то суду не нужно доказывать наличие взаимности.

Реторсии – правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественные акты со стороны другого государства, поставившие в дискриминационные условия ФЛ и ФЛ первого государства. Цель осуществления реторсий – восстановление принципа взаимности (иногда реторсии называют «обратной взаимностью»).

Реторсионные действия направлены на то, чтобы побудить установившее дискриминационные меры государство отказаться от них. При этом, совсем не обязательно отвечать на несправедливость со стороны государства аналогичными мерами (пример: газ на Украине, литовские шпроты).

По общему правилу, право на установление реторсии принадлежит органам исполнительной государственной власти. Например, только Правительство РФ имеет право вводить ограничения иностранным ФЛ и ЮЛ в ответ на ограничение прав российских ФЛ и ЮЛ. Однако в некоторых странах (Китай) полномочием прибегнуть к реторсии при рассмотрении дела обладает суд.

В РФ право реторсии зафиксировано в ст. 1194 ГК, в процессуальном законодательстве (п. 4 ст. 398 ГПК, п. 4 ст. 254 АПК), в ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» и др.

Ст. 1194: Правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.

Здесь имеются в виду именно специальные ограничения, установленные в данном государстве в отношении прав и интересов ФЛ и ЮЛ, а не об общих ограничениях для всех иностранных ФЛ и ЮЛ.

Ответные ограничения должны быть соразмерны тем ограничениям, которые были введены дискриминационным актом иностранного государства.