Вопрос 14. Обратная отсылка и отсылка к праву другого государства.

Одной из сложных проблем в МЧП является наличие «скрытых коллизий» (по другому – коллизии коллизий), т.е. ситуация, когда друг другу противоречат коллизионные нормы. Скрытые коллизии могут быть позитивными и негативными:

- позитивные коллизии коллизий – когда два и более правопорядка претендуют на регулирование данного правоотношения

- негативные коллизии коллизий – когда ни один из возможно применимых правопорядков не регулирует данное правоотношение.

Скрытые коллизии лежат в основе теории отсылок.

Обратная отсылка означает, что избранное на основе коллизионной нормы страны суда иностранное право отказывается регулировать данное правоотношение и отсылает к закону суда (отсылка первой степени).

Отсылка к третьему закону имеет место в случае, когда избранный иностранный правопорядок не содержит материального регулирования данного правоотношения, а предписывает применить право третьего государства (отсылка второй степени). В последующем по тому же принципу возможны и дальнейшие отсылки – третей, четвертой и т.д. степеней.

Причинами появления отсылок являются:

- сам характер коллизионных норм – они ничего не регулируют, а отсылают к праву другого государства, причем как к материальному, так и к коллизионному;

- наличие негативных скрытых коллизий, когда правоотношение ничем не регулируется.

Теория отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в разных государствах, в связи с чем можно выделить несколько групп стран:

1. Государства, предусматривающие применение всей системы отсылок в полном объеме (Австрия, Польша, Финляндия)

2. Государства, в которых предусмотрена возможность применения отсылок первой и второй степени, (ФРГ, Чехия)

3. Государства, в которых применение отсылок возможно в том объеме. В котором это урегулировано законодательством (РФ, Италия, Швейцария)

4. Государства, предусматривающие возможность применения только обратных отсылок (Венгрия, Венесуэла, Япония)

5. Государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Бразилия, Греция)

6. Государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования данного вопроса (Болгария, Китай)

В РФ признается применение только обратной отсылки, причем в строго оговоренном случае: обратная отсылка к российскому праву, определяющая правовое положение ФЛ (п. 2 ст. 1190 ГК РФ).

Вопрос 15. Оговорка о публичном порядке.

Пределы применения коллизионных норм ограничиваются оговоркой о публичном порядке и наличием императивных норм.

Национальному публичному порядку может противоречить не само иностранное право в целом (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм.

Нью-Йоркская конвенция 1958г.: в признании и приведении в исполнение арбитражного решения, вынесенного в другой стране может быть отказано, если признание и исполнение этого решения противоречит публичному порядку страны. Эта оговорка носит исключительный характер.

Ст. 1193 ГК: Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы РФ.

Ни в одном законодательном акте не содержится определения категории «публичный порядок». В доктрине постоянно подчеркивается неопределенность данного понятия. Современная юриспруденция постоянно предпринимает попытки определить категорию «публичный порядок» путем перечисления норм, имеющих сверхимперативный характер в национальном праве и составляющих основу его правопорядка:

1. Основополагающие, фундаментальные принципы национального публичного права (прежде всего, конституционного, уголовного и административного).

2. Общепризнанные принципы морали и справедливости, на которые опирается национальный правопорядок; национальное самосознание общества.

3. Законные права и интересы физических и юридических лиц, общества и государства, защита которых — основная задача правовой системы каждой страны.

4. Общепризнанные принципы и нормы международного права (включая международно-правовые стандарты защиты прав человека), являющиеся частью правовых систем большинства государств и имеющие примат перед действием национального права.

Таким образом, публичный порядок – это:

- основы конституционного строя

- конституционные принципы

- права и свободы человека и гражданина

- история и происхождение.

Пример: если гражданка РФ вступает в полигамный брак за рубежом, то в РФ е брак не будет считаться действительным, но дети, рожденные в таком браке, будут обладать такими же правами, как и дети, рожденные в моногамном браке.