11. Міжнародний звичай як джерело міжнародного приватного права.

Звичай - це правило, яке склалося давно, систематично засто¬совується, хоч і не потребує своєї фіксації у певній правовій фор¬мі. Звичаї поділяються на міжнародні й торговельні.

Міжнародні правові звичаї засновані на послідовному й трива¬лому застосуванні певних норм. Обумовлені суверенітетом і рів¬ністю держав, міжнародні правові звичаї стають обов'язковими для них. Тому в міжнародному приватному праві застосовується принцип: «рівний над рівним не має юрисдикції»; заборонено дис¬кримінацію іноземних громадян тощо.

Якщо міжнародний звичай не ґрунтується на засадах суверені¬тету й незалежності держав, але спрямований на регулювання окремих питань, наприклад колізій між законами, то він обов'яз¬ковий для держави тільки в таких випадках: по-перше, якщо такий звичай застосовується у практиці держави; по-друге, якщо держава прямо визнала його в законі чи дипломатичному акті. Тобто, між¬народний правовий звичай повинен бути визнаний державою у певній формі. Наприклад, абз. З Положення про форму зовнішньо¬економічних договорів (контрактів), затвердженого наказом Міні¬стерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. (зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 21 вересня 2001 р. за № 833/6024), вказує на право суб'єктів під¬приємницької діяльності при складанні тексту договору (контрак¬ту) використовувати відомі міжнародні звичаї, якщо це не заборо¬нено прямо та у виключній формі Законом України «Про зовніш¬ньоекономічну діяльність» та іншими законами.

Різновидом міжнародних правових звичаїв є звичаї торговель¬ні, які широко використовуються у міжнародній торгівлі й торго¬вельному мореплавстві. Вони є обов'язковими для застосування, якщо: 1) норми законодавства безпосередньо відсилають до них; 2) сторони під час укладення контракту дійшли згоди регулюва¬ти свої відносини певним звичаєм. Якщо ж відносини між сторо¬нами не врегульовані законодавством та умовами контракту, суд, вирішуючи спірне питання, може також застосовувати торговель¬ні звичаї. Зазначене закріплено, зокрема, у ч. 4 ст. 28 Закону Ук-раїни «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1993 р.

Міжнародному приватному праву відомо декілька приватних кодифікацій торговельних звичаїв та звичаїв торговельного море¬плавства. Наприклад, Йорк-Антверпенські правила про загальну аварію, прийняті Міжнародним морським комітетом на конферен¬ції в Амстердамі у 1949 р. За ними визначаються збитки, спричи¬нені загальною аварією. Застосування цих правил залежить від наявності відсилання до них у договорі перевезення або у страхо¬вому полісі. Серед зводів правил інших міжнародних організацій можна вказати, зокрема, Застереження для морського страхового полісу Інституту Лондонських страховиків 1982 р.

Приватна кодифікація торговельних звичаїв була проведена 1927 р. на з'їзді представників торгових палат у Варшаві. У 1932 р. цю кодифікацію було доповнено в Оксфорді (Варшавсько-Окс¬фордські правила з угод СІФ). Вказані звичаї також застосовують у випадку відсилання до них.

У 1936 р. Міжнародною торговою палатою в Парижі було за¬пропоновано до використання Правила ІНКОТЕРМС (Міжнародні комерційні терміни). Це умови, які визначають права та обов'язки учасників торговельних відносин стосовно предмета торгівлі, ціни контракту, страхування і т. ін. Умови позначаються латинськими літерами (наприклад, FAS, СРТ, DES) та розшифровуються тер¬мінологією англійської мови. У 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 pp. до ІНКОТЕРМС вносилися зміни та доповнення, які відо-бражали практику торгівлі. Так, редакція Правил 1990 р. була зу¬мовлена появою нової техніки транспортування товарів, переси¬лання документації, використання електронних систем опрацю¬вання інформації. Практика держав свідчить, що в угоді купівлі-продажу можна посилатися на звичай з указаних правил будь-якої їх редакції із зазначенням року цієї редакції у зовнішньоекономіч¬ному договорі (контракті). Якщо використання Міжнародних ко¬мерційних термінів в окремих країнах має особливості, про це та¬кож слід вказати у цьому договорі. У разі, коли певне правило, застосовуване до угод, може бути кваліфіковано як звичай, це не завжди означає, що він є міжнарод¬ним. Тобто, можна говорити про існування національного звичаю у сфері міжнародної торгівлі.

Наведена норма ч. 4 ст. 28 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 p., а також Указ Прези¬дента України «Про застосування Міжнародних правил інтерпре¬тації комерційних термінів» від 4 жовтня 1994 р.1свідчать про те, що міжнародні правові звичаї визнаються джерелом міжнародного приватного права в Україні. Так, в Указі Президента зазначається, що для укладення суб'єктами підприємницької діяльності України договорів, у т. ч. зовнішньоекономічних, предметом яких є товари (роботи, послуги), застосовуються Правила ІНКОТЕРМС, підго-товлені Міжнародною торговою палатою в 1953 р. (у редакції 1990 p.). Зміни, що вноситимуться до цих Правил, після публікації у встановленому порядку повинні також застосовуватися на прак¬тиці (пункти 1, 2 Указу).

У державах системи загального права міжнародні комерційні терміни знаходять своє закріплення у нормативних актах. Так, Єдиний торговельний кодекс США у ст. 2-319 та наступних закріп¬лює умови FOB, FAS тощо.

Іншим прикладом звичаїв, використовуваних багатьма право¬вими системами, є Уніфіковані правила та звичаї для документар¬них акредитивів 1974 p., розроблені Міжнародною торговою пала¬тою. Відповідно до Указу Президента України «Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України» від 4 жовтня 1994 р.1, розра¬хунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), укладеними суб'єктами підприємницької діяльності всіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійсню¬ються відповідно до вказаних Уніфікованих правил (у редакції 1983 р.) та їх змін, належним чином опублікованих в Україні.

У комерційній практиці застосовуються Уніфіковані правила по інкассо у редакції 1995 p., Уніфіковані правила для договірних га¬рантій 1978 p., Правила регулювання договірних відносин 1979 р. та ін.

Законодавство України містить чіткі правила, відповідно до яких звичай визнається джерелом цивільного права. Наприклад, у ст. 7 за назвою «Звичай» Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 р. вказано, що цивільні відносини можуть регулюватися зви¬чаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Тут же зазначено: зви¬чаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеними в певній сфері цивільних відно¬син. Звичай може бути зафіксований у відповідному документі.