60. Пробелы в праве и способы их восполнения

Пробел в праве – это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования (т.е. отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений).

Различает следующие виды пробелов:

1. пробел в позитивном праве (тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента)

2. пробел в нормативно-правовом регулировании (отсутствие норм закона и норм подзаконных актов)

3. пробел в законодательстве (отсутствие закона как акта высшего органа власти)

4. пробел в законе (неполное урегулирование вопроса в данном законе).

Недопустимо смешение пробела с «ошибкой в праве», которая означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

«Ошибка в праве» имеет место тогда, когда нормотворческий орган:

а) ошибочно считает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

б) ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения;

в) ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя;

г) издает норму, в которой нет необходимости;

д) решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

В пунктах а, б, в «ошибка вправе» не отрицает, а предполагает наличие пробелов.

Классификация пробелов в позитивном праве может осуществляться по различным основаниям:

1. по полноте правого регулирования

• полное отсутствие норм

• неполнота действующих норм

2. по наличию воли нормодателя

• воля на урегулирование отношений проявлена («настоящие»)

• воля нормодателя не проявлена («ненастоящие»)

3. по тому, откуда проистекает потребность регулирования

• из самой системы законодательства («имманентные»)

• из внешних источников («трансцендентные»)

4. по времени появления

• первоначальные (законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, допустил недостатки в конструировании правовой нормы)

• последующие (необходимость в правовом регулировании появилась после принятия закона)

5. по субъективной стороне проявления воли нормодателя

• простительные (законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании)

• непростительные (необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель ее не заметил; при издании акта игнорируются правила законодательной техники, вследствие чего потребность в правовом регулировании оказывается охваченной нормами неполно).

6. по возможности преодоления в ходе реализации права

• преодолимые

• непреодолимые

Кроме того, пробелы в праве делятся на:

• действительные (отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования)

• мнимый пробел (определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируются правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права).

Способы устранения пробелов в праве

1. правотворчество – принятие компетентным государственным органом недостающей правовой нормы. Для принятия такого решения правотворческому органу необходимы соответствующие условия: общественные отношения должны достичь определенной зрелости; обстоятельства пробела должны быть тщательно проверены и выявлен факт пробела в праве; признание наличия пробела в праве не должно противоречить политике государства, как ее общей направленности, так и в данной области общественных отношений; общенародная воля в данном вопросе должна быть достаточно определенно выражена (в ходе изучения общественного мнения).

2. аналогия закона – решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру.

3. аналогия права – суд выносит решение исходя из общих принципов права, из принципов отрасли или института данной отрасли права. Когда дело доходит до Верховного Суда оно получает свое закрепление в Постановлении Пленума – оно становится нормативным, чтобы подобные дела решались по этому пути.

Условия применения аналогии права:

1) допустимость по отрасли;

2) находится ли данный случай в сфере правового регулирования или регулируется другими социальными нормами (например, моральное осуждение);

3) имеется ли специальная норма, рассчитанная на этот случай;

4) если нет, то ищем нормы, регулирующие сходные отношения (сходные по родовым признакам, различающиеся по видовым);

5) если нет схожей нормы, то из общих принципов права.