45.Джерела права. Первинні і похідні , основні и додаткові джерела права. Джерела права України.

"Джерело права" і "форма права" взаємопов'язані, але не тотожні поняття. Джерело права розкриває витоки формування права, причини і закономірності процесу його виникнення і розвитку, а форма права показує, як зміст права нормативно організується і виражається ззовні.

Поняття "джерело права" вживається у розуміннях: матеріальному, ідеологічному, інституційному, формальному (юридичному).

Джерела права в матеріальному розумінні - це економічні, соціальні, політичні та інші умови, що спричинюють або об'єктивно зумовлюють виникнення правових норм.

Джерела права в ідеологічному розумінні - це правова і політична свідомість суб'єктів нормотворчості; ідеї, концепції, теорії, покладені у підставу правових норм.

Джерела права в інституційному розумінні - це діяльність публічних органів та інститутів (громадянського суспільства, держави) як суб'єктів формування і встановлення права.

Джерела права у формальному (юридичному) розумінні - акти уповноважених суб'єктів права, що є формою вираження і закріплення правових норм і принципів, на основі яких виникають, змінюються чи припиняються правові відносини. Інакше, це зовнішні виявлення буття об'єктивно існуючих правових норм і принципів, які є мірою охоронюваного державою права.

Форми права - вихідні від держави або визнані нею зовнішні, офіційно-документальні способи вираження (організації, існування) змісту права, його норм і принципів, надання їм юридичного значення. При написанні "джерело (форма) права" підкреслюється, що мова йде саме про джерела права у формальному (юридичному) розумінні.

Найчастіше під джерелами права вчені-правники розуміють ті форми, в яких закріплюються загальнообов'язкові правила поведінки, тобто правові норми, які, власне, складають об'єктивне юридичне право. Тобто, під джерелами права слід розуміти форми об'єктивізації правових норм, які служать ознаками їхньої обов'язковості в даному суспільстві і в даний час.

Не слід плутати поняття джерела права, як ознаки загальнообов'язковості правової норми, з поняттям джерела, як засобу пізнання права, з поняттям історичного пам'ятника, в цьому розумінні вказаний термін вживається в історичних та історико-правових науках. Ці поняття можуть збігатися, але цей збіг випадковий і не випливає з їхньої суті. Так, якщо взяти текст якогось нормативного акту, то цей нормативно-правовий акт є, одночасно, джерелом права у суто юридичному розумінні і джерелом нашого пізнання про право. Але, якщо ми не маємо тексту нормативно-правового акту, а дізнаємося про його зміст з інших джерел, то цей акт все-таки буде джерелом права, але вже не джерелом нашого пізнання про право. Так само, не слід розрізняти поняття джерела права, як ознаки його загальнообов'язковості, з поняттям про те, звідки береться і чим визначається саме поняття та зміст правової норми. Так, не можна визнавати закон силою, яка творить право, оскільки закон чи інший нормативно-правовий акт це тільки форма, в якій право, що твориться різними елементами суспільної свідомості та суспільного буття, знаходить свій зовнішній вираз. Законодавець не свавільно творить право, він не може встановлювати норми, які не відповідають реально існуючим суспільним відносинам, не обумовлені всім ходом суспільного розвитку. Закон, який містить такі положення, залишається тільки декларацією, яка позбавлена практичного значення. Тому, законодавець не є джерелом права в розумінні сили, що його створює. Питання про джерела права, в цьому розумінні, є питання не про загальнообов'язковість правових норм, а про фактори, які беруть участь у творенні права. Розуміючи джерела права в цьому значенні, слід зазначити, що загальне джерело права є суб'єктивна свідомість. Всі інші фактори впливають на правотворчість, тільки опосередковуючись через людську свідомість. Природа речей, вимоги розуму, міркування доцільності, міркування моральності — все це може обумовити створення правових норм тільки, коли буде сприйняте людською свідомістю. Але джерелом права у суто юридичному (або технічному) розумінні вона не може бути визнана, тому що суб'єктивна свідомість певної норми не є ознака її загальнообов'язковості, не є форма її об'єктивування.

Якщо дотримуватися цього розуміння, то джерелами права слід визнати звичай, судову практику (або судовий прецедент), закон (або нормативно-правовий акт), нормативно-правовий договір, релігійні канонічні тексти та міжнародно-правові акти. Не можна, наприклад, визнати джерелом права природу речей, вже хоча б тому, що природа ця різними людьми розуміється по різному, і питання про те, яке з цих різноманітних розумінь є загальнообов'язковим, може бути вирішене тільки у порівнянні з якимось із вказаних джерел права. Саме те розуміння, яке виразилося у цих формах, є загальнообов'язковим. На цих же підставах не слід вважати джерелами права поняття справедливості чи науку права.

Правові системи сучасних держав розрізняються насамперед тим, яке із джерел права переважає в національній правовій системі даної держави, тобто якими специфічними способами й у яких особливих формах норми права одержують свій загальнообов'язковий харак­тер, ким і як вони об'єктивуються назовні.

1. Судовий прецедент. У країнах англосаксонського права — Англії, США, Канаді, Австралії та інших — основною особливістю правової системи є визнання і широке використання судового прецеденту, тобто рішень судів, що набувають значення "зразка" для наступ­них рішень і тим самим встановлюють норми права.

Судовий прецедент — своєрідне джерело права англосаксонської правової системи. Прецедент являє собою таке рішення державного судового органу, що приймається за зразок при розгляді аналогічних справ у майбутньому. З його допомогою може бути підтверджений чи пояснений будь-який аналогічний факт чи обставина, що має значен­ня при розгляді юридичної справи.

Суть прецеденту — в обов'язку суддів ухвалювати рішення на ос­нові рішень вищих судів. Судовий прецедент створюється, як прави­ло, вищими органами судової системи. Умовою дії системи преце­дентів є наявність джерел інформації про прецеденти, тобто судових звітів (law reports).

2. Нормативно-правовий акт. У країнах континентальної Європи, у тому числі й в Україні, основним видом джерел права є норматив­но-правові акти: закони, укази, декрети, постанови та ін.

Нормативно-правові акти — комплекс загальнообов'язкових актів правотворчості, виданих органами законодавчої і виконавчої влади у спеціально визначеному порядку за певними процедурами, що містять правила поведінки загального характеру.

Нормативно-правові акти видаються органами державної влади лише у певній формі й у рамках компетенції певного правотворчого органу. Звідси юридична чинність нормативно-правового акта ви­значається місцем у системі органів держави того органу, який його видав. Вищими за юридичною силою є Конституція і закони.

Нормативно-правовими ці акти називаються тому, що містять норми права загальнообов'язкового характеру. Власне кажучи, це поняття є синонімом поняття "законодавство" у широкому розумінні слова. Це основне джерело права у країнах романо-германської правової системи, але неабияку роль відіграють нормативно-правові акти й у країнах англо-американського права. Офіційна письмова форма нормативно-правових актів дозволяє чітко формулювати правові норми, забезпечувати їхній загальнообов'язковий характер, систематизувати їх.

У деяких країнах значну роль у формуванні й розвитку права, по­ряд із законами й іншими актами державних органів, відіграють такі специфічні джерела, як релігія і звичаї.

3. Релігійні норми. Під безпосереднім впливом релігійних норм формується канонічне право — правила поведінки нормативного за­гальнообов'язкового характеру в країнах, де релігія не відділена від держави, визнається одним із державних інститутів. Його змістом є релігійні настанови, визнані органами державної влади. Вважається, що вони є результатом божественного одкровення і здебільшого не підлягають зміні чи скасуванню. Канонічні норми як джерело права набули широкого розповсюдження в Середні віки, а нині мають офіційний характер лише в деяких країнах мусульманського Сходу й у Ватикані.

4. Правові звичаї. Під правовим звичаєм розуміється звичай, що одержав санкцію держави і визнаний внаслідок цього джерелом пра­ва. Правовий звичай —правило поведінки, яке в результаті багатора­зового повторення в часі і просторі набуває певної стійкості, закріп­люється у практичному досвіді і психології людей, санкціоноване дер­жавою шляхом посилання на нього в нормі закону або використання його як основи судового рішення.

Звичаї політичного життя, торгового обігу, мореплавання, циві­льних, сімейних чи інших побутових відносин мають, хоча й обмежене, юридичне значення і в багатьох сучасних державах.

5. Нормативний договір. На відміну від інших договорів, норматив­ному договору притаманний ряд ознак. Суб'єктами цього договору завжди є учасники публічно-правових відносин, здебільшого ті, що мають владні повноваження (держава, державні органи, посадові особи). Суб'єкт нормативного договору є колективним. Норми, що міс­тяться в договорах такого роду, є загальнообов'язковими для вико­нання. Правила поведінки, що складають зміст договору, розраховані на невизначене коло суб'єктів. Форма укладання завжди письмова.

Нормативний договір, тобто договір, що містить норми права, за­стосовується як джерело права головним чином у трьох сферах: у трудовому праві — колективний, у конституційному праві — федеративний та конституційний, у міжнародному публічному праві — міжнародний.

6. Правова доктрина. У ряді правових систем до числа джерел пра­ва належить також правова доктрина (вчення, система знань), тобто думки авторитетних учених з питань права. Специфіка і складність права об'єктивно веде до участі юристів-учених у поясненні тих чи інших проблемних моментів юристам-практикам. Сюди належить і така сфера цієї діяльності, як тлумачення (з'ясування і роз'яснення) права.

Так, думки провідних юристів були джерелом права в Давньому Римі, де їх повчання ставали складовою нормативно-правових актів, кодексів, судових прецедентів. Яскравий приклад — кодекс Юстині-ана (VI ст. н. е.), до якого увійшло багато положень римських юрис­тів. У європейській середньовічній правовій історії велике місце зай­мали глосатори (тлумачі, коментатори). Важливу роль відіграла пра­вова доктрина у становленні й розвитку мусульманського права, у тій частині ісламу, що є основою для вирішення сімейно-шлюбних, майнових й інших спорів.

У країнах англосаксонського права судді нерідко обґрунтовують свої рішення посиланнями на праці англійських учених. Такі праці, а також юридичні навчальні посібники називаються літературними джерелами права. Доктрина використовується в тих випадках, коли під час розгляду справи відсутній необхідний закон, судовий преце­дент чи звичай.

7. Принципи права. Принципи права є джерелом права в багатьох правових системах. Разом з тим нині відсутня єдина концепція принципів права як джерела права.

У системі традиційного права немає поняття "принципи права", але існує комплекс основних ідей, що фактично є ними. Це насамперед ідеї про вічність, незмінність і універсальність норм традиційного права. Сьогодні в ряді країн мусульманського Сходу шаріат та його принципи вважаються основним джерелом права. У романо-германських країнах принципи права теж вважаються джерелом права. У деяких країнах загальні принципи права розглядаються як дея­ке вище право, своєрідний аналог природного права. Англійському праву в силу його специфіки невідоме поняття загальних принципів права. Споконвічно у разі прогалин судові справи вирішувались тут на основі раціоналізму та прагматизму. У сучасному світі досить по­ширені принципи міжнародного права.

8. У деяких державах зберігається безпосередній вплив традиційних моральних норм на правові відносини, особливо в Японії та Ки­таї, де поряд з релігією істотний вплив на правові відносини справляють положення конфуціанства й інших моральних вчень. Разом з тим сучасна правова система Японії і Китаю істотно модернізована.

Джерело права у юридичному значенні визначають як спосіб зовнішнього прояву права. Це текстуальні джерела права, які можна поділити на первинні (котрі є підставою для виникнення суб'єктивних прав і юридичних обов'язків: нормативно-правові акти, нормативно-правові договори, правові прецеденти, релігійні норми, правові звичаї) і похідні (уточнюють зміст первинних: судова та адміністративна практика).