§ 3. Международные рекомендации в сфере организации
публично-частного партнерства
Социально-экономическая значимость публично-частного партнерства, необходимость достижения эффективного баланса публичных, общественных потребностей с интересами частного капитала, большое количество связанных экономических и юридических проблем заставило международное сообщество обратиться к вопросу гармонизации правового регулирования публично-частного партнерства на основе международных принципов и лучших мировых практик.
Наибольшее участие в выработке таких международных принципов и гармонизирующих стандартов на общемировом уровне принимают международные организации, выступающие под эгидой ООН - такие как Организация Объединенных Наций по промышленному развитию (ЮНИДО) и Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), а также вне структуры ООН - Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) и группа Всемирного банка <207>. На региональном европейском уровне наибольшую активность проявляют Европейская экономическая комиссия ООН (ЕЭК), Европейский союз (для стран ЕС), Содружество Независимых Государств (для стран СНГ), а также Европейский банк реконструкции и развития (ЕБРР).
--------------------------------
<207> Организации группы Всемирного банка активно занимаются сбором и обобщением мировых практик в виде соглашений о публично-частном партнерстве, концессионных соглашений, типовых условий, матриц рисков, стандартной конкурсной документации и т.п., а также сопроводительных материалов к ним на английском, французском, испанском, португальском, арабском и китайском языках. См. http://ppp.worldbank.org.
Международными организациями ООН было подготовлено сразу несколько рекомендательных актов, имеющих непосредственное отношение к институту публично-частного партнерства - речь идет о Руководстве ЮНИДО по развитию инфраструктуры на основе проектов типа "строительство-эксплуатация-передача" 1996 г. <208>, Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по инфраструктурным проектам, финансируемым из частных источников 2000 г. <209>, Модельных законодательных положениях ЮНСИТРАЛ об инфраструктурных проектах, финансируемых из частных источников 2003 г. <210>, а также Практическое руководство ЕЭК по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства 2008 г. <211>.
--------------------------------
<208> UNIDO Guidelines for Infrastructure Development through Build-Operate-Transfer (BOT) Projects. http://www.unido.org/index.php?id=o3426.
<209> UNCITRAL Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects. http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/pfip/guide/pfip-e.pdf. См. официальный перевод на русский язык: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/procurem/pfip/guide/pfip-r.pdf.
<210> UNCITRAL Model Legislative Provisions on Privately Financed Infrastructure Projects: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/pfip/model/03-90621_Ebook.pdf.
<211> United Nations Economic Commission for Europe. A Guide to Promoting Good Governance in Public Private Partnerships. http://www.unece.org/fileadmin/DAM/ceci/publications/ppp.pdf. См. официальный перевод на русский язык: http://www.un.org/ru/publications/pdfs/efficient_management_guide_rus.pdf.
Под эгидой ОЭСР были разработаны Основные элементы концессионных соглашений 2002 г. <212>, Принципы участия частного сектора в развитии инфраструктуры 2007 г. <213> и Принципы публичного управления публично-частными партнерствами 2012 г. <214>.
--------------------------------
<212> Basic Elements of a Law on Concession Agreements.
<213> OECD Principles for Private Sector Participation in Infrastructure. http://www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/38309896.pdf.
<214> OECD Principles for Public Governance of Public-Private Partnerships. http://www.oecd.org/governance/50254119.pdf.
В рамках Европейского союза Еврокомиссией и другими органами и организациями помимо вышеупомянутых директив также был подготовлен целый ряд гармонизирующих актов - таких, как Пояснительный меморандум о концессиях по праву ЕС N 2000/C121/02 <215>, Руководство по успешным публично-частным партнерствам 2003 г. <216>, Зеленая книга о публично-частных партнерствах и праве ЕС о публичных контрактах и концессиях 2004 г. <217>, а также Пояснительный меморандум о применении права ЕС о публичных закупках и концессиях к институциональным ПЧП (ИПЧП) 2008 г. <218>.
--------------------------------
<215> Commission Interpretative Communication on Concessions under Community Law N 2000/C121/02. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000:121:0002:0013:EN:PDF.
<216> Guidelines for Successful Public-Private Partnerships. http://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/guides/ppp_en.pdf.
<217> Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions [COM (2004) 327 final]. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2004:0327:FIN:EN:PDF.
<218> Commission Interpretative Communication on the Application of Community Law on Public Procurement and Concessions to Institutionalised PPP (IPPP) N 2008/C91/02. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:091:0004:0009:EN:PDF.
Также важным документом с точки зрения гармонизации правового регулирования публично-частного партнерства в Европе следует признать Основные принципы современного законодательства о концессиях, подготовленные Европейским банком реконструкции и развития в 2006 г. <219>.
--------------------------------
<219> EBRD Core Principles for a Modern Concession Law. http://www.ebrd.com/russian/downloads/legal/concessions/mcl.pdf. Официальная русскоязычная версия: http://www.ebrd.com/russian/downloads/legal/concessions/russian.pdf.
Наконец, следует отметить Модельный закон "О публично-частном партнерстве" для государств - участников СНГ, принятый Межпарламентской Ассамблеей Содружества Независимых Государств в 2014 г. и ставший важной вехой в правовом регулировании публично-частного партнерства на постсоветском пространстве.
Далее предлагаем более подробно рассмотреть каждый из указанных документов в хронологической перспективе, начиная с Руководства ЮНИДО по развитию инфраструктуры на основе проектов типа "строительство-эксплуатация-передача" 1996 г. и заканчивая Модельным законом СНГ "О публично-частном партнерстве" 2014 г., адаптировавшим опыт предыдущих рекомендаций международного сообщества для развивающихся стран СНГ.
Руководство ЮНИДО по развитию инфраструктуры на основе проектов типа "строительство-эксплуатация-передача". Принятое Организацией Объединенных Наций по промышленному развитию (ЮНИДО) в 1996 г., данное Руководство представляет собой первую попытку сформулировать принципы организации публично-частного партнерства в общемировом масштабе.
Указанное Руководство охватывает широкий спектр экономических и юридических вопросов, возникающих перед органами власти и проектными менеджерами при подготовке BOT-проектов, и предлагает развивающимся странам основные ориентиры для их эффективной реализации. Руководство также предлагает ключевую практическую информацию относительно структуры и процедур в рамках BOT-проекта и направлены на сокращение времени и финансовых издержек при подготовке проектов и заключении BOT-соглашений.
Руководство состоит из нескольких глав, посвященных концепции BOT, этапам реализации BOT-проектов, их экономической структуре, роли правительства в их успешной реализации, передаче технологий и мощностей, создаваемых в рамках BOT-проектов, вопросам публичных закупок и выбора спонсоров, финансово-экономической оценке проектов, выявлению рисков и управлению ими, финансовому структурированию проектов, контрактной документации, соглашениям о реализации проекта, о строительстве, эксплуатации и обслуживании объекта, передаче права собственности, а также факторам, определяющим успех избранной модели.
Методология BOT способствует ускоренному развитию проектов за счет снижения времени и расходов, необходимых для проведения конкурсных процедур, оценки поданных заявок и заключения соглашений с выбранными частными партнерами. Формализованность процедур, объективность и предсказуемость, характеризующие конкурентные торги, как правило, обеспечивают оптимальные условия для конкуренции. Поэтому использование данных механизмов в проектах частного финансирования инфраструктуры рекомендовано ЮНИДО, которая сформулировала детальное руководство по структурированию конкурсных процедур на практике.
Руководство ЮНИДО внесло значительный вклад в развитие механизмов подготовки и реализации BOT-проектов, оно предлагает вниманию государства и бизнеса сбалансированную модель сочетания публичных интересов с необходимостью достижения разумного уровня доходности для финансирующих организаций.
Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по инфраструктурным проектам, финансируемым из частных источников, и модельные законодательные положения об инфраструктурных проектах, финансируемых из частных источников. Важной вехой в совершенствовании основ публично-частного партнерства стало принятие в 2001 г. Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) Руководства для законодательных органов по инфраструктурным проектам, финансируемым из частных источников. Конкретные законотворческие предложения в этой части содержатся в одобренных ЮНСИТРАЛ в 2003 г. Модельных законодательных положениях об инфраструктурных проектах, финансируемых из частных источников. После принятия Модельных (типовых) положений на сессии ЮНСИТРАЛ в сентябре 2003 г. оба приведенных документа были сведены в единую публикацию таким образом, чтобы представить Руководство в качестве основы для разработки Типовых положений.
Руководство для законодательных органов ЮНСИТРАЛ представляет собой масштабный многостраничный документ и имеет целью оказать помощь в создании законодательных рамок, благоприятных для реализации проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников. Типовые законодательные положения по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, как указано выше, были разработаны в качестве приложения к Руководству ЮНСИТРАЛ и состоят из свода ключевых положений по тем финансовым, операционным, политическим и другим вопросам, которые следует урегулировать в законодательстве, непосредственно затрагивающем подобные проекты - всего 5 разделов: общие положения, выбор концессионера, содержание и исполнение контракта, срок действия контракта, его продление и расторжение контракта, разрешение споров (в общей сложности 51 модельное положение).
Руководство ЮНСИТРАЛ представляет собой четко структурированный документ, включающий введение, общую справочную информацию об инфраструктурных проектах, финансируемых из частных источников, а также 7 крупных разделов, посвященных вопросам конституционных, законодательных и институционных рамок структурирования ПЧП-проектов, распределению соответствующих рисков, формам государственной поддержки, гарантиям финансирующих организаций, процедурам выбора концессионера, контрактному и законодательному регулированию строительства и эксплуатации инфраструктуры (включая вопросы собственности на инфраструктурные активы, финансовых обязательств концессионера, обеспечения исполнения данных обязательств, замены концессионера, передачи долей участия в проектной компании, ответственности и т.п.), изменению и прекращению действия соглашения о публично-частном партнерстве, срокам действия соглашения, разрешению споров и другим значимым вопросам, включая вопросы административного, контрактного, корпоративного, налогового права, бухгалтерского учета, вещного права и права интеллектуальной собственности, банкротного, антикоррупционного законодательства, законодательство об охране окружающей среды и защите прав потребителей.
Руководство содержит более 70 ключевых рекомендаций по каждому из указанных выше разделов, предлагая национальному законодателю подробную инструкцию по правовому регулированию публично-частного партнерства на уровне отдельно взятого государства.
При этом можно легко заметить, что Руководство не исчерпывается предложениями о том, каких целей должно достичь национальное законодательство, оно также включает рекомендации относительно тех вопросов, которые не следует специально регулировать.
Далее предлагаем рассмотреть наиболее важные и интересные из представленных в Руководстве рекомендаций.
Об уполномоченных органах и пределах их компетенции. Одна из первых рекомендаций ЮНСИТРАЛ посвящена уполномоченному органу по вопросам публично-частного партнерства (рекомендация 2): в национальном законодательстве следует предусмотреть публичные органы принимающей страны (включая, если это уместно, общенациональные, региональные и местные органы власти), которые наделены полномочиями выдавать концессии и заключать соглашения о реализации проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников (также нередко именуются в Руководстве "организации - заказчики", contracting authority). При этом Руководство не конкретизирует, необходимо ли создавать специальные органы или закрепить соответствующие полномочия за существующими органами власти.
У данных уполномоченных органов должна быть очерчена специальная территориальная компетенция (рекомендация 5): в законодательстве следует оговорить вопрос о том, может ли концессия распространяться на весь регион в пределах компетенции соответствующей организации-заказчика или только на отдельную географическую часть такого региона, или на конкретный проект, и может ли она быть выдана с предоставлением исключительных прав или без него, как это уместно, в соответствии с нормами и принципами права, законодательными положениями, подзаконными актами и политикой, применимыми к соответствующему сектору. При этом организации-заказчики могут быть совместно уполномочены выдавать концессии, выходящие за пределы компетенции отдельных организаций-заказчиков, т.е. в Руководстве прямо допускается возможность множественности лиц на стороне публичного партнера.
На примере рассмотренных выше стран мы видим, что национальным законодательством всегда предусматривается существование органов власти (специальных или дополнительно уполномоченных), выдающих концессии, а в некоторых случаях и дополнительных органов и организаций - центров компетенции, проводящих экспертизу и принимающих обязательные решения о возможности реализации проекта публично-частного партнерства. Иногда на такие центры компетенции возлагаются координационные функции, хотя подобный функционал может быть предоставлен уже существующему органу власти. Так или иначе ЮНСИТРАЛ рекомендует создавать институциональные механизмы для координации деятельности публичных органов, ответственных за выдачу подтверждений, лицензий, разрешений или санкций, необходимых для осуществления проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников, в соответствии с законодательными или нормативными требованиями, касающимися строительства и эксплуатации объектов инфраструктуры соответствующего типа (рекомендация 6).
Кроме того, Руководство рекомендует избегать возможности конфликта интересов и не наделять полномочиями на регулирование услуг в области инфраструктуры тех субъектов, которые прямо или косвенно занимаются предоставлением услуг в области инфраструктуры. Кроме того, данные субъекты должны быть функционально независимы, чтобы избегать прямого административного, политического и иного давления (рекомендации 7 и 8).
Как нам представляется, одной из важнейших рекомендаций ЮНСИТРАЛ является общее предложение о гибкости регулирования компетенции уполномоченного органа в части структурирования проекта: не следует устанавливать излишних законодательных или регулятивных ограничений применительно к способности организации-заказчика согласовывать такое распределение рисков, которое отвечает потребностям проекта (рекомендация 12). Относительно объектов ПЧП. ЮНСИТРАЛ предлагает прямо указывать те объекты, в отношении которых может быть реализован проект ПЧП: в законодательстве следует указать те секторы или виды инфраструктуры, в отношении которых могут быть выданы концессии (рекомендация 4). При этом данное предложение не следует толковать таким образом, что национальное законодательство должно закреплять исчерпывающий перечень возможных объектов ПЧП, данный список должен быть открытым, хотя и максимально подробным, что обеспечит необходимое удобство и снизит характерные регуляторные риски.
О выборе концессионера. Целый ряд тезисов ЮНСИТРАЛ посвящен вопросам проведения торгов за право заключения соглашения о публично-частном партнерстве. Имеют место как общие рекомендации о необходимости установления прозрачных и эффективных конкурентных процедур, приспособленных к специфическим потребностям проектов в области ПЧП (рекомендация 14), необходимости соблюдения требований конфиденциальности (рекомендация 36) и т.п., так и предложения более частного характера, большинство из которых является довольно содержательными и могут быть рекомендованы к применению в любой системе публичных закупок, к примеру, предложения ЮНСИТРАЛ о возможности проведения двухэтапных торгов, переговоров о заключении соглашений о ПЧП и т.п. (рекомендации 19 - 27).
Это, в частности, можно сказать и о предложении ЮНСИТРАЛ допускать возможность создания консорциумов для участия в конкурсных процедурах: участникам процедур следует предоставить возможность создавать консорциумы для представления предложений при условии, что каждый член консорциума, прошедшего предварительный отбор, может принимать участие, прямо или через дочерние компании, только в одном консорциуме, участвующем в процедурах (рекомендация 16).
Заслуживают особого внимания рекомендации ЮНСИТРАЛ относительно возможности (а иногда и целесообразности) заключения соглашений о ПЧП без проведения конкурса (рекомендации 28 - 36). Так, в законодательстве следует оговорить исключительные обстоятельства, при которых организация-заказчик может быть уполномочена выдавать концессию без использования конкурентных процедур, к которым могут быть отнесены, например, a) случаи, когда существует срочная необходимость в обеспечении непрерывности предоставления соответствующей услуги и проведение процедур конкурентного отбора было бы поэтому практически нецелесообразным; b) случаи, когда речь идет о краткосрочных проектах и когда объем предполагаемых первоначальных инвестиций не превышает установленной минимальной суммы; c) причины, связанные с национальной обороной или национальной безопасностью; d) случаи, когда требуемая услуга может быть получена только из одного источника (например, поскольку для ее предоставления требуется использование запатентованной технологии или уникального ноу-хау); e) случаи, когда поданы так называемые "незапрошенные предложения" (unsolicited proposals), когда частный субъект проявляет инициативу, предлагая публичному партнеру реализовать проект ПЧП; а также некоторые иные случаи, когда вышестоящий орган разрешает прибегнуть к такому исключению по веским причинам, связанным с публичными интересами.
Относительно проектного соглашения и обязательств частного партнерства по сооружению и эксплуатации инфраструктуры. В Руководстве ЮНСИТРАЛ (рекомендация 40) прямо предложено законодательно определять те ключевые условия (core terms), которые целесообразно включать в соглашение о ПЧП (проектное соглашение). При этом данные условия не называются существенными и не предлагается устанавливать какие-либо ограничения, связанные с данными "ключевыми" положениями.
К подобным ключевым условиям могут, в частности, относиться:
- требование об учреждении выбранными участниками конкурса самостоятельного юридического лица с местонахождением в стране принимающей стороны (рекомендация 42);
- положения о минимальном капитале проектной компании и процедурах получения согласия организации-заказчика с уставными документами и нормативными положениями проектной компании, а также с внесением существенных изменений в эти документы (рекомендация 43);
- положения о содействии частному партнеру со стороны организации-заказчика в приобретении таких связанных со строительной площадкой прав, которые необходимы для эксплуатации, сооружения и материально-технического обслуживания объекта, об установлении сервитутов в отношении территории, принадлежащей третьим лицам, и пр. (рекомендация 45);
- о необходимости получения согласия публичного партнера на передачу контрольного пакета акций проектной компании (рекомендация 51);
- о степени ответственности концессионера за обеспечение:
a) приспособления услуги для удовлетворения фактического спроса на нее; b) непрерывности предоставления услуги; c) предоставления услуги всем пользователям на практически одних и тех же условиях; d) недискриминационного доступа, если это уместно, других поставщиков услуг к любой сети публичной инфраструктуры, эксплуатируемой концессионером (рекомендация 53).
Относительно механизмов обеспечения возврата инвестиций частного партнера Руководством ЮНСИТРАЛ рекомендуется законодательно устанавливать полномочия концессионера на взимание тарифов или сборов с пользователей объекта или предоставляемых им услуг, а также механизмы для периодических и внеочередных пересмотров формул корректировки тарифов в случаях, когда тарифы или сборы, взимаемые частным партнером, подлежат контролю со стороны внешнего регулятора (рекомендации 46 - 47).
При этом организации-заказчику следует предоставить полномочия, если это уместно, соглашаться на прямые платежи концессионеру в качестве замены сборов за обслуживание, которые должны уплачиваться пользователями, или в дополнение к ним, или принимать на себя обязательства по закупке фиксированного количества товаров или услуг (рекомендация 48).
Согласно рекомендации 49 частный партнер должен нести ответственность за мобилизацию средств, необходимых для сооружения и эксплуатации объектов инфраструктуры, и в этих целях он должен обладать правом обеспечивать любое финансирование, требующееся для проекта, с помощью создания обеспечительных интересов в любой его собственности, залога акций проектной компании, залога поступлений и дебиторской задолженности из концессии или любого другого уместного обеспечения без ущерба для действия любых норм права, которые могут запрещать создание обеспечительных интересов в публичной собственности.
Еще одна важная рекомендация ЮНСИТРАЛ посвящена запрету уступки концессии: уступка концессии третьим сторонам без согласия организации-заказчика допускаться не должна. В проектном соглашении должны устанавливаться условия, при которых организация-заказчик может дать согласие на уступку концессии, включая такие условия, как принятие на себя новым концессионером всех обязательств по проектному соглашению и представление доказательств наличия у нового концессионера технических и финансовых возможностей, необходимых для предоставления услуги (рекомендация 50).
При этом несколько положений Руководства посвящены замене частного партнера публичным партнером или финансирующими организациями (так называемые "step-in" и "creditor's step-in"). Так, в проектном соглашении должны быть указаны обстоятельства, при которых организация-заказчик может временно брать на себя функции по эксплуатации объекта с целью обеспечения эффективного и бесперебойного оказания услуг в случае серьезного неисполнения концессионером его обязательств. Кроме того, организация-заказчик должна быть уполномочена заключать соглашения с кредиторами, предусматривающие назначение с согласия организации-заказчика нового концессионера для выполнения действующего проектного соглашения в случае серьезного нарушения концессионером своих обязательств по предоставлению требуемых услуг и в случае наступления других оговоренных событий, которые могут являться основанием для прекращения проектного соглашения (рекомендации 59 - 60).
О контроле публичного партнера и применимом праве. ЮНСИТРАЛ рекомендует указывать в проектном соглашении: a) степень ответственности концессионера за представление организации-заказчику или регулирующему учреждению, если это уместно, отчетов и другой информации о своих операциях; b) процедуры для контроля за деятельностью концессионера и принятия таких мер, которые, по мнению организации-заказчика или регулирующего учреждения, будут являться разумными и уместными для обеспечения надлежащей эксплуатации объекта инфраструктуры и предоставления услуг в соответствии с применимыми юридическими и договорными требованиями (рекомендация 54).
В Руководстве ЮНСИТРАЛ предусмотрена возможность включения в соглашение о ПЧП оговорки о регулировании проектного соглашения законодательством принимающей стороны, т.е. законодательством публичного партнера (рекомендация 41).
При этом указано, что концессионер и его кредиторы, страховщики и другие договорные партнеры должны иметь возможность свободно выбрать применимое право для регулирования своих договорных отношений, за исключением случаев, когда такой выбор будет нарушать публичный порядок принимающей страны (рекомендация 57). Данное предложение ЮНСИТРАЛ, на наш взгляд, представляет особый интерес как пример того, как публичный порядок государства третьего лица (в данном случае публичного партнера) по отношению к договаривающимся сторонам (например, частному партнеру и финансирующей организации) может ограничивать действие норм, избранных сторонами и при отсутствии какой-либо связи данного соглашения с государством публичного партнера помимо той, что данное соглашение относится к реализации проекта ПЧП на территории данного государства.
Кроме того, как указал ЮНСИТРАЛ, публичный партнер может зарезервировать за собой право рассматривать и утверждать основные контракты, заключаемые концессионером, в частности, контракты с лицами, являющимися акционерами компании-концессионера или связанными с ней. Как правило, в утверждении организацией-заказчиком должно отказываться только в тех случаях, когда в контрактах содержатся положения, противоречащие проектному соглашению или явно противоречащие публичным интересам или императивным нормам публично-правового характера (рекомендация 56). О гарантиях и компенсациях частного и публичного партнеров. Руководство предлагает устанавливать в проектном соглашении:
a) форму, продолжительность и объем обеспечения исполнения, предоставление которого может быть потребовано от концессионера в связи с сооружением и эксплуатацией объектов;
b) страховые полисы, приобретение которых может быть потребовано от концессионера;
c) компенсацию, на которую может иметь право концессионер в случае законодательных изменений или других изменений в экономических и финансовых условиях, которые существенно затрудняют исполнение обязательств по сравнению с тем, как это первоначально предусматривалось. Кроме того, в проектном соглашении должны устанавливаться механизмы пересмотра условий проектного соглашения в случае любых таких изменений;
d) объем возможного освобождения любой из сторон от ответственности в связи с неисполнением или задержкой исполнения любого обязательства, предусмотренного в проектном соглашении, в результате обстоятельств, находящихся вне сферы их разумного контроля;
e) средства правовой защиты (remedies), имеющиеся в распоряжении организации-заказчика и концессионера в случае неисполнения обязательств другой стороной;
f) критерии для определения, если это уместно, размеров компенсации, которая может причитаться концессионеру в связи с активами, передаваемыми организации-заказчику или новому концессионеру или выкупаемыми организацией-заказчиком по истечении или прекращении проектного соглашения;
g) способы исчисления компенсации, причитающейся любой из сторон в случае прекращения проектного соглашения, включая (если уместно) компенсацию справедливой стоимости работ, выполненных по проектному соглашению, а также убытков, включая упущенную выгоду (рекомендация 58 - 68).
Типовые положения и Руководство ЮНСИТРАЛ подтверждают основной тезис о том, что законодательные и институционные рамки для осуществления проектов ПЧП должны обеспечивать прозрачность, справедливость (сбалансированность) и долгосрочную устойчивость таких проектов. Законодательные формулировки должны отличаться максимальной гибкостью при минимальном количестве только самых необходимых ограничений для участия в проектах частных партнеров.
Представленные документы являются уникальными в своем роде уже хотя бы потому, что в их разработке приняло активное участие большое количество представителей стран - членов ЮНСИТРАЛ, а также многих других государств и ряда международных правительственных и неправительственных организаций, что обеспечило данным документам необходимую глубину и степень проработанности.
И Руководство, и типовые положения являются результатом систематизации лучших мировых практик (best practices) в сфере регулирования публично-частного партнерства и могут быть рекомендованы для использования законодательными органами любого уровня власти, не только центрального, но и местного, при подготовке новых и изменении существующих нормативных актов в сфере ПЧП.
Основные элементы концессионных соглашений ОЭСР. В 1999 - 2000 годах Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) разрабатывает совместно со Стамбульской фондовой биржей (ISE) и группой экспертов из Организации черноморского экономического сотрудничества и стран Юго-Восточной Европы так называемые Основные элементы концессионных соглашений.
Основная задача данного документа, как и в случае с Руководством ЮНСИТРАЛ, заключалась в том, чтобы систематизировать лучшие мировые практики в области частного финансирования инфраструктурных проектов и стать ориентиром для национальных правительств и парламентов в подготовке новых или корректировке существующих концессионных законов и иных правовых актов в данной области. Принятые в 2002 г. Основные элементы концессионных соглашений, как и принятые годом позднее Модельные положения ЮНСИТРАЛ, включают в себя совокупность ключевых рекомендательных норм по вопросам, требующим, по мнению разработчиков, особого внимания с точки зрения правового регулирования концессий.
В то же время, в отличие от Типовых положений ЮНСИТРАЛ, Основные элементы не рассматривались разработчиками как модельный закон, они должны были:
- стать источником, который государства могли бы использовать при формировании своих концессионных законов;
- предложить опорную точку для обсуждения действующих концессионных соглашений;
- предоставить решение для некоторых типичных проблем, возникающих в процессе переговоров по концессионным соглашениям;
- сформировать основу для координационного консультирования переходных экономик по представленным вопросам;
- способствовать гармонизации законодательства о концессионных соглашениях в соответствии с международными стандартами и лучшими практиками в данной сфере; а также
- популяризировать общепринятые подходы и терминологию концессионных соглашений.
Кроме того, в отличие от Руководства и Типовых положений ЮНСИТРАЛ, разработанных представителями государств и международных организаций со всего мира и потому имеющих квазиофициальный характер, Основные элементы концессионных соглашений были подготовлены правительственными экспертами 8 переходных экономик бывшего СССР и балканского региона, а также международными экспертами ЮНСИТРАЛ, ОЭСР, ЕБРР, Британского агентства гарантирования экспортных кредитов и лондонского офиса юридической фирмы Freshfields, Bruckhaus & Deringer - все они действовали скорее от собственного имени, нежели как представители указанных организаций и правительств. Несмотря на такой неофициальный статус, Основные элементы отражают аккумулированный опыт и консенсус указанных экспертов по ключевым вопросам концессионных соглашений <220>.
--------------------------------
<220>
См. об этом: Введение к Основным элементам
концессионных соглашений (автор -
).
Еще одной отличительной чертой Основных элементов концессионных соглашений стала их универсальность: разработчики Основных элементов хотели, чтобы данный документ был в равной степени применим как к инфраструктурным, так и природоресурсным проектам, "они пытались наметить широкими мазками основные параметры концессионной модели, предоставив сторонам возможность корректировать ее применительно к конкретной ситуации без ущерба для смысла публично-частного партнерства" <221>.
--------------------------------
<221> Jayson Schwarz. The need for proper legislative structure in concession development projects. http://www.schwarzlaw.ca/pdf/mtemational-matters/the-need-for-concession-laws-in-developing-countries.pdf.
Основные элементы отличаются удобной структурой, они состоят из 5 разделов с дополнительными пояснениями по всем основным вопросам данного документа.
Раздел I посвящен сфере применения и определениям. Сфера применения Основных элементов сформулирована довольно лаконично: она охватывает полномочия сторон заключать концессионные соглашения, процедуры отбора частного партнера, содержание концессионного соглашения и относящиеся к этому вопросы. Среди представленных определений следует обратить внимание на определение концессионного соглашения, его отдельных сторон, инфраструктуры (приведен открытый перечень объектов) и природных ресурсов.
Раздел II "Концессионное соглашение" содержит в себе ряд ключевых положений, предоставляющих публичному партнеру право заключать с любыми лицами не только концессионные, но и любые "дополнительные и взаимосвязанные соглашения" (ancillary and relative agreements), включая прямые соглашения с финансирующими лицами, если публичный партнер сочтет это целесообразным. Кроме того, Основные элементы предлагают государству сформулировать перечень исключений - тех случаев, когда концессионное соглашение по тем или иным причинам не может быть заключено.
Раздел III посвящен различным вопросам отбора концессионера и предлагает методологию, которая должна обеспечить прозрачность, публичность, справедливость, необходимый уровень конкуренции, а также удобные конкурсные процедуры для особо сложных проектов. Документ формулирует оптимальные критерии для оценки конкурсных заявок на различных стадиях отбора, включая технические, финансовые и социально-экономические аспекты. Основные элементы используют довольно гибкий подход, позволяющий заменять кандидата в процессе заключения концессионного соглашения на других кандидатов, занявших места непосредственно за победителем торгов, выбирать сразу нескольких кандидатов для проведения переговоров о заключении концессионного соглашения, а также заключать такие соглашения без проведения конкурса (в случае неотложной необходимости, для проектов, не превышающих определенной законом суммы, для проектов, связанных с национальной безопасностью, и пр.).
Раздел IV позволяет государству провести экспертизу решения о заключении концессионного соглашения и проверить его действительность в целях противодействия коррупции, мошенническим действиям и другим подобным нарушениям. Как отмечают эксперты, Основные элементы предлагают инновационный подход, согласно которому такая экспертиза одновременно защищает интересы уполномоченных финансирующих лиц, не вовлеченных в упомянутые нарушения, от возможных убытков, связанных с последующим расторжением контракта <222>. Данный инструмент довольно удобен, и финансирующая организация, чтобы обезопасить свои вложения в проект, несомненно, могла бы запрашивать сертификат о действительности контракта, выдаваемый соответствующим органом после проведения экспертизы. Наличие такого сертификата не позволяет признать контракт недействительным вследствие имевших место при отборе концессионера нарушений до тех пор, пока задолженность перед уполномоченными кредиторами не будет погашена <223>.
--------------------------------
<222> Там же.
<223> Статья 13.2 Основных элементов концессионных соглашений.
Раздел V посвящен содержанию концессионного соглашения. Статья 14 посвящена автономии воли при заключении соглашения - условия любого концессионного соглашения являются предметом переговоров. При этом ничто в представленном документе не может ограничивать возможность публичного партнера согласовать изменение концессионного соглашения, если это соответствует публичным интересам. Далее в ст. 15 представлен расширенный перечень положений, которые необходимо включать в концессионное соглашение, если иное не будет указано организацией-заказчиком. Данные положения являются довольно гибкими и представляют собой некую отправную точку для начала переговоров. Конкретные условия должны быть согласованы сторонами исходя из специфики и реальных условий конкретного проекта.
Отдельное положение Основных элементов посвящено обременениям в отношении имущества концессионера, согласно которому концессионер вправе обременять права на получение любых платежей в соответствии или в связи с концессионным соглашением. При этом, как справедливо отмечают специалисты, данное положение следовало бы сформулировать более подробно, чтобы удовлетворить интересы финансирующих организаций, заинтересованных в предоставлении возможности замены концессионера (step-in) и использования иных подобных инструментов в соответствии с "дополнительными и взаимосвязанными соглашениями", к примеру, теми же прямыми соглашениями с кредиторами <224>.
--------------------------------
<224> Jose A. Trujillo, Remy Cohen, Xavier Freixas, Robert Sheehy. Infrastructure Financing with Unbundled Mechanisms. Inter-American Development Bank December. 1997. N IFM-109. P. 1.
Определенный интерес представляет так называемая "стабилизационная оговорка", сформулированная в ст. 18 Основных элементов. В соответствии с такой оговоркой публичный партнер вправе принять на себя обязательство перед концессионером от имени государства, гарантирующее компенсацию финансовых последствий законодательных изменений, произошедших после вступления в силу концессионного соглашения. При этом должен соблюдаться ряд условий:
a) финансовые последствия должны быть ясно и четко описаны;
b) обязательство должно прекращаться с расторжением концессионного соглашения;
c) характер законодательства также должен быть описан.
Основные элементы концессионных соглашений, как видно из их содержания, сформулированы довольно четко и лаконично. Несмотря на то что положения данного документа не являются достаточно подробными, чтобы претендовать на статус модельного закона, они вполне могут стать скелетом для разработки современного концессионного законодательства, отвечающего всем основным потребностям бизнеса.
Рекомендации Европейского союза. Помимо упомянутых выше Директив ЕС N 17/2004 и N 18/2004, регулирующих преимущественно вопросы публичных закупок, значительный вклад в развитие международных принципов организации публично-частного партнерства внесли власти Евросоюза, принявшие Пояснительный меморандум Еврокомиссии о концессиях по праву ЕС <225>, Пояснительный меморандум Еврокомиссии о применении права ЕС о публичных закупках и концессиях к институциональным ПЧП 2008 г. <226>, Зеленую книгу о публично-частных партнерствах и праве ЕС о публичных контрактах и концессиях 2004 г. <227>, Резолюцию Европарламента о публично-частных партнерствах и праве ЕС о публичных закупках и концессиях N 2006/2043(INI) <228>, Доклад Еврокомиссии Европейскому Парламенту, Совету, Европейскому экономическому и социальному комитету и Комитету регионов о публично-частных партнерствах и праве ЕС о публичных закупках и концессиях 2005 г. <229> и Руководство по успешным публично-частным партнерствам 2003 г. <230>.
--------------------------------
<225> Comission Interpretative Communication on Concessions 2000/C 121/02.
<226> Commission interpretative communication on the application of Community law on Public Procurement and Concessions to Institutionalised Public-Private Partnerships (IPPP) 2008.
<227> Green Paper on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Contracts and Concessions 2004.
<228> European Parliament resolution on public-private partnerships and Community law on public procurement and concessions (2006/2043 (INI)).
<229> Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions on Public-Private Partnerships and Community Law on Public Procurement and Concessions 2005.
<230> Guidelines for Successful Public-Private Partnerships 2003.
В Зеленой книге о ПЧП подчеркивается, что на уровне Европейского союза легальное определение ПЧП отсутствует. При этом указано, что в целом данный термин относится к формам сотрудничества публичной власти и бизнеса с целью обеспечения финансирования, строительства, реконструкции, управления и обслуживания инфраструктуры или оказания услуг. К признакам ПЧП относятся: относительно длительный срок отношений публичного и частного партнеров; методика финансирования проекта, включающая инвестиции частного сектора; важная роль экономического оператора, участвующего в различных этапах проекта (проектирование, строительство, эксплуатация, финансирование), ограничение компетенции публичного партнера постановкой целей и задач для реализации публичного интереса и контролем надлежащего выполнения проекта; распределение рисков между публичным и частным партнером.
В Зеленой книге о ПЧП содержится вывод о целесообразности разграничения контрактной формы ПЧП, при которой отношения партнеров основаны исключительно на контракте, и институциональной формы ПЧП, предполагающей сотрудничество партнеров как субъектов корпоративных отношений - участников (акционеров) отдельного юридического лица.
В рамках контрактных форм предлагается выделять концессионные соглашения. Концессии характеризуются наличием непосредственных отношений между частным партнером и конечным пользователем инфраструктуры: частный партнер предоставляет пользователю услуги, занимая, таким образом, место публичной власти, но оставаясь под ее контролем. Отсюда следует и особый порядок выплаты вознаграждения частному партнеру, предполагающий получение оплаты от пользователей услуги, дополняемой при необходимости средствами публичного субъекта. От концессионной модели отличаются контракты, не предполагающие возврат частных инвестиций через тарифы, установленные для потребителей, вознаграждение частного партнера выплачивается публичным партнером путем осуществления регулярных платежей, которые могут быть фиксированными или вариативными в зависимости, например, от доступности услуг или даже количественных показателей их использования <231>. Наиболее типичным примером таких соглашений являются контракты частной финансовой инициативы (PFI) <232>.
--------------------------------
<231> В качестве примера можно привести скрытые платежи за использование автодорог (virtual tolls, shadow tolls) в Соединенном Королевстве, Португалии, Испании и Финляндии.
<232> Термин PFI происходит от англ. Private Finance Initiative - программа британского правительства, предполагающая модернизацию публичной инфраструктуры за счет частных инвестиций. Похожая модель с некоторыми, а иногда и значительными, модификациями используется в других государствах Евросоюза. К примеру, модель PFI является идейным предшественником "Betreibermodell" в Германии.
При этом в Зеленой книге о ПЧП, как и в Пояснительном меморандуме о концессиях по праву ЕС, содержатся разъяснения относительно применения конкурсных процедур и базовых экономических принципов ЕС в отношении выбора частного партнера. Право ЕС не устанавливает каких-либо специальных правил в части содержания публично-частного партнерства. В то же время любой односторонний акт или контракт, при помощи которого публичный субъект поручает осуществление экономических функций третьему лицу, должен быть проверен на предмет соблюдения правил и принципов ЕС, в особенности принципов свободы экономической деятельности и свободы оказания услуг (статьи 28 - 30, 43 - 55 Договора об учреждении ЕС, а также соответствующие позиции суда ЕС), из которых, в свою очередь, следуют принципы недискриминации, равенства в обращении, взаимного признания, прозрачности и пропорциональности. Каждый из этих принципов раскрывается в практике Европейского суда справедливости и актах официального толкования органов ЕС.
С целью определения объема применяемым к концессиям конкурсных норм в Пояснительном меморандуме о концессиях по праву ЕС и Зеленой книге о ПЧП проводится разграничение контрактов о подряде или оказании услуг для публичных нужд и концессионных соглашений. От публичных контрактов концессионные соглашения отличаются характером встречного предоставления - вместо или наряду с выплатой вознаграждения предоставляется право эксплуатации сооружения или услуг с целью получения денежных средств от потребителей, а не от публичного партнера. Соответственно, к частному оператору переходит ответственность и риски, связанные с эксплуатацией объекта инфраструктуры. Тип эксплуатационного риска зависит от объема дохода, получаемого оператором от эксплуатации объекта. Иные специальные риски должны распределяться между партнерами в зависимости от обстоятельств в соответствии с конкретными возможностями партнера управлять данными рисками, что является особым принципом организации ПЧП на основе концессии.
При этом в Зеленой книге отмечается, что применение норм Директив ЕС не может зависеть исключительно от национальных подходов к определению тех или иных понятий, таких, например, как выплата вознаграждения. Данное вознаграждение может заключаться в любом встречном предоставлении, и применение норм ЕС в этом случае не должно исключаться в силу особенностей квалификации юридически значимых понятий в отдельных государствах.
Авторы Зеленой книги о ПЧП подчеркивают, что подобные различия в регулировании процесса выбора частного партнера порождают правовую неопределенность и, как следствие, широкие возможности для злоупотреблений в квалификации контракта (как публичного подрядного контракта или концессионного соглашения) в целях избежания усложненных конкурсных процедур.
Под институциональными ПЧП согласно Зеленой книге подразумеваются две формы: учреждение юридического лица, участниками которого являются публичный и частный партнеры, а также передача частному субъекту контроля над существующей публичной организацией. Обе формы сами по себе не подпадают под европейское регулирование публичных контрактов и концессий, однако если подобная организация предполагает выполнение оператором заданий, подпадающих под вышеуказанные критерии публичных контрактов и концессий, то правила Европейского союза (Пояснительный меморандум Еврокомиссии о применении права ЕС о публичных закупках и концессиях к институциональным ПЧП 2008 г.) требуют, чтобы при выборе частного партнера применялись либо Директивы ЕС о публичных закупках (если задание в рамках институционального ПЧП полностью охватываются данными Директивами), либо базовые принципы прозрачности и равного обращения, вытекающие из Договора об учреждении ЕС.
Подтверждая вывод Европейской комиссии относительно необходимости соблюдения общеевропейских процедур размещения публичных заказов при выборе частного партнера в любых проектах ПЧП, которые охватываются данными Директивами (в том числе при заключении контрактов жизненного цикла), авторы Зеленой книги поддержали инициативу Европейского парламента модернизировать и упростить регулирование в этой части, создав инновационную процедуру публичных закупок, отвечающую специфическим потребностям выбора контрагента по особенно сложным контрактам, каковыми являются соглашения ПЧП. Данная процедура была закреплена в Директиве N 2004/18/EC и получила название "конкурентного диалога" (competitive dialogue), она позволила публичному субъекту проводить с участниками торгов обсуждение проекта с целью выработки такой модели ПЧП, которая наилучшим образом учитывала бы потребности каждого из партнеров.
Ранее в процедурах государственных закупок в ЕС содержались более строгие правила, не позволявшие проводить какие-либо консультации с заявителями, кроме так называемой "переговорной процедуры" (negotiated procedure), сфера применения которой ограничена исключительными случаями, когда присутствует неопределенность относительно характера или объема выполняемых по контракту работ, но не иных каких-либо иных элементов проекта.
Процедура конкурентного диалога может применяться при проведении торгов за право заключения наиболее сложных подрядных и сервисных контрактов, но не концессионных соглашений, которые не подпадают под указанное регулирование и заключаются в результате проведения торгов, регламентированных на уровне ЕС лишь указанными выше базовыми экономическими принципами Европейских сообществ.
Приведенные выводы относительно регулирования процедур выбора частного партнера в проектах ПЧП подтверждаются иными документами органов ЕС, в том числе в Резолюции Европарламента о публично-частных партнерствах и праве ЕС о публичных закупках и концессиях N 2006/2043(INI) и Докладе Еврокомиссии Европейскому Парламенту, Совету, Европейскому экономическому и социальному комитету и Комитету регионов о публично-частных партнерствах и праве ЕС о публичных закупках и концессиях 2005 г.
В отличие от Зеленой книги о ПЧП и Пояснительного меморандума о концессиях, содержащих в себе основные принципы разграничения отдельных форм ПЧП с целью определения объема требований, применимых к процедуре выбора частного партнера, Руководство по успешным публично-частным партнерствам 2003 г. предлагает комплекс рекомендаций, "лучших практик" для эффективного управления в сфере публично-частного партнерства.
В Руководстве подчеркивается, что лучшей или оптимальной формы и структуры ПЧП не существует, и власти ЕС не дают рекомендаций относительно целесообразности применения конкретных моделей ПЧП в тех или иных ситуациях. Основной целью публично-частных партнерств является такое структурирование отношений между публичным и частным партнером, при котором риски несет сторона, которая способна управлять ими и контролировать их наилучшим образом, а дополнительная прибыль получается за счет использования знаний, умений и опыта частного партнера.
В праве ЕС не существует особого определения ПЧП, каждый тип регулируется национальным законодательством стран - членов как в части операционной структуры, так и в части публичных закупок. В то же время в Руководстве предлагается разделить формы ПЧП в зависимости от степени вовлеченности частного сектора в проект, объема его ответственности и, соответственно, объема риска, передаваемого частному партнеру. Так, выделяются так называемые сервисные контракты (service contracts - государственные контракты на выполнение работ/оказание услуг, контракты типа "управление и эксплуатация" (M&O), арендные контракты), контракты группы "строительство-управление-передача" (BOT contracts), контракты жизненного цикла (DBFO) и концессии (concessions). В Руководстве приведен общий анализ их основных характеристик, сферы применения (в том числе по типам видам проектов - транспорт, водоснабжение, водоотведение и др.), достоинства и недостатки, показатели их эффективности, приведены основные требования к публичному и частному партнерам, типовая структура контракта ПЧП и принципы организации сотрудничества в рамках такого соглашения.
В Руководстве отражены ключевые принципы соглашений ПЧП, которые целесообразно учитывать как при подготовке конкретного проекта, так и de lege ferenda с точки зрения совершенствования национального законодательства о публично-частных партнерствах:
- необходимость охраны публичного интереса (контракт должен обеспечивать и гарантировать эффективное и непрерывное предоставление публичных услуг, максимально отвечающих потребностям потребителей);
- обеспечение справедливости условий контракта (пропорциональное распределение рисков и выгод, прозрачность и обоснованность финансовых условий контракта, эффективное и справедливое разрешение споров);
- обеспечение эффективного регулирования и мониторинга со стороны партнеров;
- обеспечение гибких условий контракта, чтобы адаптировать его к меняющимся обстоятельствам (существует практика, согласно которой условия участия в проекте частного партнера могут быть изменены в случае существенной корректировки в статусе проекта (условиях передачи имущества, финансовых условиях) в течение первых 5 лет с момента заключения соглашения).
Серьезное внимание составителей Руководства уделено принципам и проблемам организации торгов, концептуальным различиям публичных подрядных контрактов и соглашений о ПЧП, обосновывающих необходимость особого подхода к организации торгов за право заключения концессионных и DBFO-контрактов (контрактов жизненного цикла). В Руководстве содержится описание отдельных типов процедур торгов в отношении обычных публичных контрактов (открытые торги, ограниченные торги, торги с последующими переговорами), принципов их организации и проведения, а также критерии выбора между ними.
Значительным достоинством представленного Руководства является выделение отдельных категорий рисков в рамках ПЧП, способов их анализа, минимизации и распределения (например, риски планирования, риски проектирования и строительства, эксплуатационные риски, риски спроса, остаточной стоимости объекта, иные финансовые риски, риски изменения законодательства, политические риски, валютные риски, риски скрытого протекционизма и др.). Обосновывается целесообразность распределения рисков и имущественных прав применительно к каждой модели в зависимости от финансового и операционного участия частного партнера. При этом необходимо оставлять простор для обоснованной корректировки ранее согласованного распределения.
В Руководстве подчеркивается, что главным принципом организации и одновременно критерием эффективности ПЧП является оптимальное соотношение цены и качества проекта. В связи с этим приводится описание факторов, определяющих данный показатель, указывается на необходимость их анализа при выборе модели ПЧП применительно к каждому конкретному проекту, систематизируются методы исчисления и способы достижения указанного соотношения применительно к финансовым моделям ПЧП (проекты, полностью финансируемые частным партнером, концессии с привлечением государственного финансирования, проекты с преобладающим публичным финансированием), приводятся практические рекомендации при разработке проекта ПЧП, его менеджменту и решению отдельных проблем.
Кроме того, руководствуясь опытом стран, добившихся успеха в области организации ПЧП (например, Соединенного Королевства и Италии), авторы Руководства вслед за авторами Зеленой книги о ПЧП обосновывают необходимость создания специализированных национальных институтов по типу централизованных или децентрализованных организаций (task forces), на которые возлагается существенная исследовательская и консультативная работа, нагрузка в части организации крупнейших ПЧП, анализа и совершенствования законодательства, правоприменительной и деловой практики в сфере ПЧП, продвижения идеи ПЧП и лучших практик (best practices).
В Пояснительном меморандуме Еврокомиссии о применении права ЕС о публичных закупках и концессиях к институциональным ПЧП 2008 г. содержатся разъяснения относительно особенностей применения европейских норм о публичных закупках и концессиях к институциональным публично-частным партнерствам (institutionalised public-private partnerships (IPPP)).
Под институциональными ПЧП в Пояснительном меморандуме понимается сотрудничество публичного и частного партнеров, предполагающее создание компании со смешанным капиталом, которая будет исполнять публичный контракт или концессионное соглашение. Частный вклад в институциональное ПЧП состоит не только в передаче имущества в капитал компании, но также и в активном участии частного партнера в исполнении контрактов совместного предприятия или управлении им. Обыкновенные вложения частных инвесторов в капитал компаний с государственным участием не образуют институциональное ПЧП.
Институциональное ПЧП создается:
- либо путем создания новой компании, капитал которой принадлежит совместно частному и публичному партнерам и с которой заключается публичный контракт или концессионное соглашение;
- либо путем участия частного партнера в существующей компании, которая уже является стороной публичного контракта или концессионного соглашения, заключенного ранее.
И в том и в другом случае необходимо соблюдать нормы ЕС о публичных закупках и концессиях, в частности, следовать справедливым и прозрачным процедурам отбора частного партнера для участия в компании ПЧП. В то же время применение сдвоенных конкурсных процедур (первая - отбор частного партнера для участия в компании ПЧП, вторая - для присуждения публичного контракта или концессии данной совместной компании) нельзя назвать практичным. Чтобы не усложнять процесс конкурсного отбора, предлагается выбирать частного партнера путем единой конкурсной процедуры, отвечающей всем европейским требованиям и предполагающей одновременно отбор частного партнера для участия в компании ПЧП и присуждение данной компании публичного контракта или концессии.
В конкурсную документацию при этом будут входить тексты публичных контрактов и/или концессионных соглашений, уставы и соглашения о создании компании, соглашения акционеров, а также все иные документы, регулирующие контрактные отношения между частным партнером и компанией ПЧП до ее создания.
Институциональное ПЧП не должно расширять сферу своей деятельности и заключать другие публичные контракты или концессионные соглашения без соблюдения конкурсных процедур. В то же время институциональное ПЧП должно иметь возможность отвечать на изменения в экономической, юридической и технической среде. Такое изменение модели институционального ПЧП возможно, если соответствует принципам равноправного и прозрачного конкурсного отбора. Любые изменения существенных условий соглашения о ПЧП, не предусмотренные первоначальной конкурсной документацией, требуют проведения новых торгов.
Основные принципы современного законодательства о концессиях Европейского банка реконструкции и развития. На базе вышеупомянутых документов Европейского союза, ЮНСИТРАЛ, ЮНИДО и ОЭСР, а также накопившейся мировой практики регулирования публично-частного партнерства Европейским банком реконструкции и развития (ЕБРР) в 2006 г. были разработаны Основные принципы современного законодательства о концессиях и пояснения к ним, особенно ценные тем, что в них учтены различия отдельных правовых систем и предложены 10 универсальных, наиболее важных принципов организации эффективного публично-частного партнерства.
В связи с тем что представленный документ является довольно понятным и лаконичным, далее кратко изложены все 10 основных принципов современного концессионного законодательства, предложенные ЕБРР, с краткими пояснениями.
1. Четкая государственная политика в отношении проектов с участием частного сектора. Такая политика должна быть закреплена на уровне постановления правительства, указа президента или иного документа аналогичного уровня и должна устанавливать принципы и цели таких проектов, описывать меры по улучшению правового режима участия частного инвестора.
2. Прочная законодательная основа для концессий. Предлагается наличие либо специального закона о концессиях (отдельного рамочного закона) или всеобъемлющего пакета законов, регулирующих концессии и обеспечивающего доступ к четкой, справедливой, предсказуемой и стабильной правовой среде для проектов с участием частного инвестора.
3. Четкие нормы концессионного законодательства, предполагающие ясное определение состава и границ применения правового режима концессий для снижения риска признания недействительным концессионного соглашения. Такой режим должен включать, независимо от формы участия частного партнера, определение "концессии", а также перечень соответствующих секторов, публичных партнеров, а также самих концессионеров, имеющих право на участие в концессионных соглашениях.
4. Стабильность и предсказуемость правового режима концессий. Концессионное законодательство должно, по возможности, содержать императивную оговорку о неизменности правового режима, действующего на момент заключения концессионного соглашения (так называемая "оговорка о стабильности" или "дедушкина оговорка"), включаемую в концессионное соглашение.
5. Справедливость, прозрачность и доступность правил и процедур концессий. Концессионным законодательством должны быть установлены нормы, обеспечивающие отбор концессионера на началах прозрачности, публичности и, как правило, на конкурсной основе (с четко перечисленными исключениями, позволяющими заключать концессионные соглашения без проведения конкурса). Правоспособность иностранных и местных инвесторов, включая правомочие вступать в любые договорные отношения, должна быть гарантирована законодательством данной страны. Кроме того, необходимо предусмотреть нормы о компенсации инвесторам расходов на участие в конкурсных процедурах в определенных случаях, а также механизм их реализации. Законодательство должно стимулировать развитие правовых механизмов, регулирующих применение концессий, конкурсных процедур в отношении заявок, поданных по собственной инициативе инвестора, а также механизмов оспаривания неоднозначных решений о выдаче концессий.
6. Концессионное законодательство должно соответствовать правовой системе и отдельным законам страны. Авторы Основных принципов подчеркивают, что во избежание недоразумений, в идеале необходимо принятие соответствующих изменений во все потенциально противоречащие друг другу законодательные акты.
7. Свобода переговоров по концессионным соглашениям. Ни концессионеры, ни концеденты не должны испытывать никаких правовых или процедурных ограничений, ограничивающих возможность согласовывать в процессе переговоров то или иное распределение рисков между сторонами соглашения. Закон должен четко определить один орган, ответственный (а) за согласование условий соглашения, а также (б) исполнение этих соглашений, включая наблюдение за их надлежащим исполнением. Концессионное законодательство должно предусматривать четкое и однозначное разделение полномочий между центральным правительством и местными властями, а также предоставлять публичному партнеру гибкие полномочия в отношении содержания концессионных соглашений, включая тарифы в целях создания условий для финансирования проекта.
8. Возможность обжалования действий и решений сторон концессионного соглашения в суде или арбитраже.
9. Возможность государственной поддержки и гарантий. Концессионное и бюджетное законодательство должно предоставлять право публичному партнеру принимать на себя такого рода долгосрочные обязательства.
10. Доступность финансовых инструментов. Концессионное законодательство должно предусматривать набор надежных инструментов в отношении имущества и денежных потоков концессионера с целью предоставления кредиторам необходимых обеспечений, включая так называемое "право вступления" в концессию (step-in rights).
В целом представленные выше Основные принципы ЕБРР, несмотря на свою лаконичность и некоторую абстрактность, являются вполне прогрессивным, полезным документом и могут быть использованы национальным законодателем в качестве своеобразного чек-листа при разработке или реформировании концессионного законодательства.
Принципы участия частного сектора в развитии инфраструктуры ОЭСР. Принципы участия частного сектора в развитии инфраструктуры, принятые ОЭСР в 2007 г., точно так же, как и вышеуказанные Принципы ЕБРР, явились квинтэссенцией успешного опыта правового регулирования ПЧП в мировой практике и по праву могут считаться теми стандартами, критериями, которыми должно руководствоваться прогрессивное государство при подготовке национального законодательства о публично-частном партнерстве.
Следует отметить, что сфера применения принципов ОЭСР сформулирована шире, нежели сфера действия принципов ЕБРР: в первом случае речь идет о принципах участия частных партнеров в развитии инфраструктуры в целом, а во втором - лишь о тех принципах, которые должны быть положены в основу законодательства о концессиях. Таким образом, ОЭСР сформулировал не только стандарты правового регулирования механизмов частной финансовой инициативы в публичной инфраструктуре, но и стандарты применения данных механизмов на практике, тогда как ЕБРР ограничился лишь принципами законотворчества и лишь в части концессионных соглашений. Несмотря на это, сравнительный анализ принципов ОЭСР и ЕБРР показывает, что большинство указанных принципов в равной степени применимы к правовому регулированию публично-частного партнерства в целом, не ограничивая его лишь концессиями и не переходя к более широким категориям частного финансирования публичной инфраструктуры.
Принципы участия частного сектора в развитии инфраструктуры структурированы довольно четко и понятно: весь текст составляют 24 принципа, распределенные по пяти разделам: