Добавил:

Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Международный юридический институт

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах.rtf

Скачиваний:

Добавлен:

01.07.2025

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 1516 / 3316 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 > Следующая >>>

§ 2. Субъекты публично-частного партнерства

Несмотря на то что состав участников проекта ПЧП может в значительной степени различаться в зависимости от конкретного сектора инфраструктуры, условий участия частного сектора и механизмов, используемых для финансирования проекта, состав участников соглашения о публично-частном партнерстве остается неизменным - это стороны соглашения - публичный и частный партнеры. Именно стороны соглашения о ПЧП являются субъектами публично-частного партнерства. Все иные, третьи лица, участвующие в проекте, включая кредиторов, страховщиков, подрядчиков и операторов, сторонами соглашения являться не будут и могут называться участниками публично-частного партнерства.

Далее для удобства мы дадим общую характеристику как субъектам ПЧП (публичному и частному партнерам), так и иным участникам ПЧП, включая кредиторов (финансирующие лица), страховщиков, операторов, подрядчиков и консультантов.

Сторонами соглашения о ПЧП являются публичный партнер и частный партнер.

Фигура публичного партнера является довольно дискуссионной и вызывает наибольшее количество вопросов с точки зрения правового регулирования: кто может являться публичным партнером, допускается ли множественность лиц на стороне публичного партнера и в каком порядке отношения между публичными партнерами можно урегулировать?

Публичный партнер в ПЧП - это прежде всего само публично-правовое образование: Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование в лице органа власти, уполномоченного в соответствии с его компетенцией заключать соглашения о публично-частном партнерстве. Подчеркнем, что стороной соглашения о ПЧП в данном случае выступает государство или муниципальное образование, а не органы власти, которые в данном случае согласно ст. 125 ГК РФ не обладают самостоятельной правосубъектностью, приобретая и осуществляя имущественные права и обязанности по соглашению о ПЧП от имени публично-правового образования. При этом органы государственной власти и органы местного самоуправления действуют в рамках компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов власти.

Соответственно, первый вопрос, который возникает в отношении органов власти, заключающих соглашение о ПЧП от имени Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования, это вопрос компетенции, установленной соответствующими федеральными законами и положениями о данных органах власти. Поскольку согласно п. 2 ст. 124 ГК РФ к публично-правовым образованиям применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, в случае заключения соглашения о ПЧП неуполномоченным органом такая сделка признается недействительной в соответствии со ст. 168 ГК РФ как сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта <274>.

--------------------------------

<274> Такая сделка с учетом новой редакции ст. 168 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ) должна считаться ничтожной, поскольку всегда посягает на публичные интересы, а в некоторых случаях может посягать также на права и охраняемые законом интересы третьих лиц.

В англо-американской правовой традиции подобный выход за пределы правоспособности юридического лица или органа власти обычно именуется латинским термином ultra vires ("за пределами полномочий"). Доктрина ultra vires в сфере административного права обычно применяется к действиям публичных органов власти, полномочия которых установлены законом или иным правовым актом. Такие органы власти имеют право вступать в правовые отношения исключительно в рамках, установленных данными правовыми актами, а указанные сделки будут действительны лишь в том случае, если они непосредственно и недвусмысленно относятся к функциям данных органов власти <275>.

--------------------------------

<275> См. об этом: Jeffrey Delmon. Private Sector Investment in Infrastructure: Project Finance, PPP Projects and Risk. Alphen aan den Rijn, 2009. P. 231 - 232; Jeffrey Delmon. Water projects: a commercial and contractual guide. London, 2001. P. 321 - 322; The Impact of Government Organization on PPP Projects // PPP in Infrastructure Resource Center. http://ppp.worldbank.org/public-private-partnership/legislation-regulation/framework-assessment/legal-environment/regulations-of-ppp-projects.

В отношении публично-частного партнерства доктрина ultra vires имеет особое, системообразующее значение, участвуя в решении вопроса о том, имеет ли публичный орган право передавать полномочия и обязанности, вытекающие из его административной функции, частному сектору - может ли орган власти поручить оказание публичных услуг частному партнеру? Может ли один орган власти поручать исполнение части его функций другому органу власти того же или иного уровня, в частности, применительно к совместному участию нескольких публичных субъектов в проекте ПЧП? Инфраструктурные проекты могут потребовать участия нескольких публичных органов, относящихся к различным уровням государственной власти - центральному, региональному, местному, и компетенция, необходимая для участия в проекте ПЧП, может быть de jure разделена и распределена между несколькими публичными субъектами или вовсе может оказаться сформулированной недостаточно ясным образом. Кроме того, полномочия по проведению торгов за право заключения соглашения о ПЧП могут быть сосредоточены в руках одного органа власти, а операционные полномочия по участию в инфраструктурном проекте могут принадлежать другому, например, отраслевому органу. А государственная поддержка или финансирование проекта могут вдобавок требовать согласования третьим органом власти, подведомственным, к примеру, министерству финансов. Поэтому частный партнер должен в первую очередь исследовать вопрос о том, может ли названная в проектной документации сторона соглашения о ПЧП принимать на себя обязательства из данного соглашения, и какие административные и юридические требования должны быть соблюдены для придания проектному соглашению обязывающей силы.

Так, во многих странах действует система централизованного согласования проектной документации и соглашений о ПЧП, согласно которой любой проект, финансируемый из центрального бюджета, либо любой проект общей стоимостью свыше установленного лимита до объявления тендера для отбора частного партнера должен получить письменное одобрение специального органа власти или организации, являющейся своего рода центром компетенции в сфере ПЧП в данном государстве. В частности, такая практика действует в Великобритании, где все проекты PFI (PF2) центрального бюджета должны быть согласованы с организацией Partnerships UK. Во Франции данная функция исполняется Mission d'appui aux partenariats (MAPPP) <276>. И в Великобритании, и во Франции указанные центры не только одобряют центральные проекты, но также дают похожие консультации местным органам власти по их отдельному запросу.

--------------------------------

<276> См. подробнее: France - PPP Units and Related Institutional Framework // European PPP Expertise Centre, 2012; http://www.eib.org/epec/resources/epec_france_public_en.pdf.

Наиболее крупные проекты (а иногда и любые проекты) до размещения соответствующей тендерной документации зачастую требуют издания отдельного правового акта. В России, к примеру, согласно ст. 22 Федерального закона о концессионных соглашениях решение о заключении концессионного соглашения принимается в зависимости от того, какому публично-правовому образованию принадлежит право собственности на объект концессионного соглашения, либо Правительством РФ (в отдельных случаях даже по поручению Президента РФ), либо органом государственной власти субъекта Российской Федерации, либо органом местного самоуправления.

В этом смысле большое значение имеет практика прямого указания в законе полномочий органов власти делегировать частным субъектам часть своих функций по оказанию тех же публичных услуг, а также идентификации тех органов власти, которые имеют полномочия на заключение соответствующих проектных соглашений. В некоторых странах, как, например, в Голландии, законодательство никак не мешает публичным органам передавать свои функции частному сектору. Во многом поэтому в Нидерландах до сих пор не видят необходимости в разработке специального закона о ПЧП <277>.

--------------------------------

<277> См. об этом: A Practical Guide to PPP in Europe / Ed. Maurice Button. 2 ed. Old Woking, 2008. P. 314.

Помимо публично-правовых образований, публичными партнерами в соглашении о ПЧП теоретически могут выступать также:

а) организация, более 50% уставного капитала или имущество которой принадлежит публично-правовому образованию;

б) организация, наделенная полномочиями в силу закона или иного правового акта заключать соглашения о публично-частном партнерстве;

в) иная организация, если указанные выше субъекты (или несколько таких субъектов совместно) в силу преобладающего участия в ее уставном капитале, либо в соответствии с заключенным с ней договором, либо в виду назначения ее единоличных органов или более половины членов ее коллегиальных органов, либо иным образом имеют возможность определять решения, принимаемые такой организацией.

Таким образом, с нашей точки зрения, публичными партнерами могут выступать либо публично-правовые образования, либо организации, специально наделенные такими полномочиями публично-правовыми образованиями, а также организации, на которые публично-правовые образования оказывают решающее воздействие.

В целом такой подход разделяется законодателями многих стран и в целом соответствует общемировой практике. В частности, Указ Фламандского сообщества от 18.07.2003 "О публично-частном партнерстве" <278> также указывает, что стороной публичного права в соглашении о ПЧП может выступать федерация, сообщество (community), регион, местная власть или лицо, прямо или косвенно находящееся под решающим воздействием одного или более органа власти одним из указанных в ст. 2 Закона способов: либо путем финансирования уставного капитала или оплаты работ, необходимых данному лицу, либо путем контроля за органами управления данного лица, либо путем назначения более половины членов органа управления данного лица. Закон Болгарии от 01.01.2013 "О публично-частном партнерстве" <279> признает публичными партнерами не только правительственных министров, руководителей центральных органов исполнительной власти и муниципальных мэров, но также и организации с совместным публично-частным участием - в отношении деятельности публичного интереса, осуществляемой с применением объектов, принадлежащих данным компаниям, или находящейся в их компетенции в соответствии с законом, уставом или иным распоряжением, изданным уполномоченным органом власти (ст. 13 Закона Болгарии). В соответствии с п. 15 ст. 1 Латвийского закона от 09.07.2009 "О публично-частном партнерстве" <280> публичным партнером может выступать один или более из следующих субъектов: a) государство, как первоначальное юридическое лицо, действующее в соответствии с публичным правом; b) вторичное юридическое лицо, созданное в соответствии с публичным правом; c) публичный орган власти или компания такого органа власти в смысле Закона об отборе поставщиков публичных услуг; d) компания корпоративного типа или иное юридическое лицо частного права, отвечающее всем нижеследующим признакам:

--------------------------------

<278> Flemish Community Public-Private Partnership Order, 18 July 2003.

<279> Bulgarian Public-Private Partnership Act. Promulgated, State Gazette N 45/15.06.2012, effective 01.01.2013.

<280> Latvian Law On Public-Private Partnership, 9 July, 2009.

- компания создана или действует для удовлетворения публичных потребностей и не имеет коммерческой или промышленной природы;

- в соответствии с Законом о группах компаний данная компания находится под прямым или косвенным решающим воздействием государства, юридических лиц публичного права или компаний, удовлетворяющих представленным в данном списке признакам;

- деятельность данной компании финансируется более чем на 50% государством, юридическим лицом публичного права или компанией, которые удовлетворяют представленным в данном списке признакам.

Согласно ст. 2 Закона Польши от 19.12.2008 "О публично-частном партнерстве" <281> публичным партнером может являться: a) подразделение публичного финансового сектора; b) иное юридическое лицо, созданное для удовлетворения потребностей обычного характера, не имеющих коммерческой или промышленной природы, если лицо, указанное в настоящем пункте, или лицо, указанное в пункте a) выше, единолично или совместно, прямо или косвенно через другое лицо финансирует его более чем на 50%, или владеет более чем половиной его акций или долей, или контролирует его орган управления, или имеет право назначать более половины членов его контрольного органа или его органа управления; c) объединения лиц, указанных в пунктах a) и b).

--------------------------------

<281> Act of Poland of 19 December, 2008 on Public-Private Partnership.

Похожий подход находит отражение в румынском Законе "О публично-частном партнерстве" 2010 г., а также в практике Великобритании, Франции и многих других стран.

Обратная точка зрения представлена в законодательстве о публично-частных партнерствах стран СНГ. Так, согласно п. 1 ст. 1 Закона Украины от 01.07.2010 "О государственно-частном партнерстве" государственно-частное партнерство - сотрудничество между государством, территориальными общинами в лице соответствующих органов государственной власти и органов местного самоуправления (государственными партнерами) и юридическими лицами, кроме государственных и коммунальных предприятий, или физическими лицами - предпринимателями (частными партнерами), что осуществляется на основе договора в порядке, установленном данным Законом и другими законодательными актами. В соответствии со ст. 1 Закона от 22.02.2012 "О государственно-частном партнерстве в Кыргызской Республике" "государственный партнер - Правительство, государственные органы исполнительной власти, включая министерства, государственные комитеты, административные ведомства и местные государственные администрации, а также исполнительные органы местного самоуправления и муниципальные предприятия". Точно так же ст. 2 Закона Таджикистана от 28.12.2012 "О государственном частном партнерстве" установлено, что государственным партнером может быть только центральный или местный орган государственной власти.

В законодательстве России, как и в Модельном законе "О публично-частном партнерстве", отражена несколько иная точка зрения, занимающая компромиссную позицию между двумя описанными выше подходами.

В соответствии с п. 2 ст. 14 Модельного закона "О публично-частном партнерстве" в качестве публичного партнера в соглашении о публично-частном партнерстве могут выступать с учетом ограничений, установленных законодательством государства:

а) государство, муниципальное или иное публичное образование в лице органа власти, уполномоченного в соответствии с его компетенцией заключать соглашение о публично-частном партнерстве, или иной организации, наделенной полномочиями в силу закона или иного правового акта заключать соглашение о публично-частном партнерстве;

б) иная организация, которую публичное образование наделяет в законе или ином правовом акте специальными полномочиями заключать соглашения о публично-частном партнерстве.

В соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 5 Федерального закона о концессионных соглашениях концедентом может выступать Российская Федерация, субъект Российской Федерации либо муниципальное образование. При этом отдельные права и обязанности концедента могут осуществляться уполномоченными концедентом в соответствии с федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации, нормативными правовыми актами органов местного самоуправления органами и юридическими лицами, и концедент должен известить концессионера о таких органах, лицах и об осуществляемых ими правах и обязанностях. Полномочия концедента также вправе осуществлять государственная компания, созданная Российской Федерацией в соответствии с Федеральным законом "О Государственной компании "Российские автомобильные дороги" и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации". Кроме того, в ряде случаев, когда объектом концессионного соглашения является определенное законом имущество, закрепленное за государственным или муниципальным унитарным предприятием или государственным бюджетным учреждением, на стороне концедента, помимо вышеуказанных публичных субъектов, может выступать соответствующее государственное или муниципальное унитарное предприятие или государственное бюджетное учреждение.

Практически идентичный подход отражен в ст. ст. 3 и 5 проекта Федерального закона "Об основах ГЧП в Российской Федерации". Кроме того, в соответствии со ст. 5 данного законопроекта решением Правительства Российской Федерации, или высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, или представительного органа муниципального образования от имени публичного партнера отдельные полномочия публичного партнера в обязательствах по соглашению могут осуществлять одна или несколько организаций, указанных в ч. 2 ст. 5 данного законопроекта, включая нижеследующие:

1) государственные компании;

2) государственные корпорации;

3) государственные и муниципальные унитарные предприятия;

4) государственные и муниципальные учреждения;

5) хозяйственные общества, в уставном капитале которых 100% долей или акций в совокупности принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию;

6) дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых 100% долей или акций в совокупности принадлежит указанным в пунктах 1 - 5 организациям;

7) дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых 100% долей или акций в совокупности принадлежит указанным в пунктах 1 - 6 организациям;

8) некоммерческие организации, созданные Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями в форме фондов;

9) иные лица, участие которых в обязательствах по соглашению на стороне частного партнера ограничено законодательством Российской Федерации, решениями Правительства Российской Федерации или высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации.

В дополнение к этому решением Правительства Российской Федерации, или высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации, или представительного органа муниципального образования от имени публичного партнера отдельные полномочия публичного партнера в обязательствах по соглашению также могут осуществлять одна или несколько организаций из числа следующих:

1) хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей или акций в совокупности принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию;

2) дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50% долей или акций в совокупности принадлежит указанным выше в п. п. 1 - 6 организациям.

Подобное расширение перечня публичных партнеров, санкционируемое решением высшего органа исполнительной власти соответствующего уровня, не только продиктовано практической потребностью, но и имеет четкие юридические основания в ст. 125 Гражданского кодекса РФ, согласно которой в случаях и в порядке, которые предусмотрены федеральными законами, указами Президента Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации, нормативными актами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, по их специальному поручению от их имени могут выступать государственные органы, органы местного самоуправления, а также юридические лица и граждане (ч. 3 ст. 125 ГК РФ).

Действительно, с точки зрения либерализации национального правового регулирования публично-частных партнерств необходимо расширять круг возможных публичных партнеров за счет всех тех организаций публичного и частного права, которые de facto считаются публичными. Данный подход соответствует целям расширения сферы применения публично-частных партнерств, целям развития конкуренции и ограничения коррупции в сфере ресурсоемких инфраструктурных проектов. Кроме того, децентрализация управления инфраструктурными проектами соответствует и общемировой практике.

При этом следует понимать различие между частным партнером с публичным участием и институциональным ПЧП. В первом случае фигуры публичного партнера и публичного участника проектной компании могут различаться (пример проекта PF2 в Великобритании, пришедшего на смену PFI), таким публичным участником может быть иное публично-правовое образование, нежели публичный партнер. В случае с институциональным ПЧП целесообразно урегулировать случай, когда публичный партнер в соглашении ПЧП и проектной компании - одно и то же публично-правовое образование. Такая форма может быть необходима в целях получения публичным партнером дополнительных гарантий, однако такой публичный партнер может иметь совершенно иную степень заинтересованности по сравнению с менее заинтересованным иным публично-правовым образованием, что требует особого подхода в правовом регулировании, дополнительных ограничений для публичного партнера. В случае если публичным участником проектной компании будет публично-правовое образование, отличное от публичного партнера, у сторон должно быть больше свободы в организации корпоративных отношений.

Публичный партнер является организацией - заказчиком работ и услуг, оказываемых в рамках соглашения о ПЧП. Именно публичный партнер, как правило, инициирует проект и определяет его дальнейшую судьбу в соответствии со своей политикой в области развития инфраструктуры в соответствующем секторе, а также определяет такой характер участия частного сектора, который будет способствовать наиболее эффективной эксплуатации объекта инфраструктуры. Организация-заказчик осуществляет процедуры, в результате которых производится выбор частного партнера, проводит соответствующие переговоры и заключает проектное соглашение с победителем тендера. Кроме того, в течение всего срока осуществления проекта публичный партнер принимает оказанные работы, услуги и объекты инфраструктуры, оказывает частному сектору различную поддержку законодательного, административного, регламентационного и в некоторых случаях финансового характера, а также осуществляет необходимый оперативный и финансовый контроль с тем, чтобы обеспечить успешное сооружение и надлежащую эксплуатацию объекта. В зависимости от используемой модели ПЧП публичный партнер может активно участвовать в реализации проекта, а также, владея долей или акциями совместной компании ПЧП, участвовать в управлении проектной компанией. Наконец, в рамках некоторых проектов по их окончании публичный партнер может получить право собственности на объект публично-частного партнерства <282>.

--------------------------------

<282> О роли и функциях публичного партнера в проекте ПЧП см.: Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. Нью-Йорк, 2001. С. 48 - 49; UNIDO, Guidelines for Infrastructure Development through Build-Operate-Transfer (BOT) projects. 1996. P. 3 - 9; A Legal Perspective of Public Private Partnerships // United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific; http://www.unescap.org/ttdw/ppp/trainingmaterials/PPPs_Legal_Perspective.pdf. P. 22 - 23.

Важной задачей на пути к успешной подготовке и реализации проекта ПЧП является обеспечение согласованности позиций органов власти и контролируемых государством организаций в рамках фигуры публичного партнера. Очевидно, за спиной публичного партнера в соглашении о ПЧП стоит целый ряд различных департаментов, комитетов и органов власти, интересы которых могут не только пересекаться, но порой и конфликтовать - все это может неблагоприятным образом сказаться на отношении к данному проекту как со стороны частного партнера, так и со стороны третьих лиц, включая финансирующие организации. Государственные органы и организации должны проводить структурные, институциональные и культурные изменения с тем, чтобы представать единым фронтом - чтобы один публичный партнер представлял единую согласованную позицию всего публичного сектора в целом <283>.

--------------------------------

<283> См. об этом также: United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific. A Legal Perspective of Public Private Partnerships // http://www.unescap.org/ttdw/ppp/trainingmaterials/PPPs_Legal_Perspective.pdf.

Множественность лиц на стороне публичного партнера. В свете вышесказанного вопросы множественности лиц на стороне публичного партнера представляются особенно актуальными. Действительно, нередко возникают ситуации, когда на стороне публичного партнера должны выступать несколько органов власти (в том числе разного уровня - федеральных, региональных, муниципальных) и (или) контролируемых властью организаций. В этом случае принято говорить о множественности лиц на стороне публичного партнера.

Права и обязанности указанных субъектов в связи с их совместным участием на стороне публичного партнера должны определяться гражданско-правовым договором, заключаемым между ними. Такой договор может и должен содержать условия о:

1) размере и формах участия, в том числе финансового и (или) иного имущественного участия, публичных субъектов в соглашении о публично-частном партнерстве;

2) порядке реализации публичными субъектами прав по соглашению о публично-частном партнерстве, в том числе распределения прав на объект публично-частного партнерства между публичными субъектами после его ввода в эксплуатацию в случае, если публичный партнер в соответствии с соглашением приобретает какие-либо права на объект публично-частного партнерства;

3) порядке исполнения публичными субъектами обязательств по соглашению о публично-частном партнерстве <284>.

--------------------------------

<284> См. об этом, например: ст. 14 Модельного закона "О публично-частном партнерстве" для государств - участников СНГ.

Множественность лиц на стороне публичного партнера зачастую является объективной необходимостью. В случае если проект модернизации водоочистных сооружений в ряде муниципальных образований требует финансовой или иной поддержки со стороны региона, в случае, если для строительства электростанции на территории муниципалитета требуется предоставление в собственность земельного участка, находящегося в федеральной собственности (например, если участок входит в состав земель лесного фонда), если осуществляется строительство автодороги регионального значения, проходящей по территории нескольких муниципальных образований, - во всех этих случаях может потребоваться совместное участие нескольких публично-правовых образований в одном проекте ПЧП. Такие смешанные проекты могут быть межмуниципальными, регионально-местными, межрегиональными, федерально-региональными и даже межгосударственными (например, строительство или реконструкция космодрома, межгосударственные инфраструктурные проекты Евросоюза и др.).

Осознавая потребность в создании правового механизма организации подобных сделок, многие государства предусмотрели возможность такого сотрудничества на уровне закона о ПЧП, а некоторые страны пошли дальше и регламентировали сам порядок структурирования смешанных публично-частных партнерств.

Так, в Законе о ПЧП Молдовы на возможность участия нескольких субъектов на стороне публичного партнера указывает лишь определение государственного партнера: государственный партнер - это "юридическое лицо публичного права или объединение таких лиц, устанавливающее партнерские отношения в рамках частно-государственного партнерства" (ст. 2 Закона Молдовы).

Напротив, в новой редакции Федерального закона РФ "О концессионных соглашениях" положения о множественности лиц на стороне публичного партнера нашли непосредственное отражение. Согласно п. 1 ч. 3.1 ст. 13 данного Закона в случае, если при заключении концессионного соглашения планируются создание и (или) реконструкция объекта, части которого находятся или будут находиться в собственности разных публично-правовых образований, указанными публично-правовыми образованиями до объявления о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения заключается соглашение о проведении совместного конкурса, которое включает в себя:

1) информацию о лице, являющемся организатором совместного конкурса, а также о сторонах соглашения о проведении совместного конкурса;

2) права, обязанности и ответственность сторон соглашения о проведении совместного конкурса, в том числе перечень полномочий, переданных организатору сторонами этого соглашения;

3) информацию о предмете и об объекте концессионного соглашения, в отношении которых проводится совместный конкурс;

4) порядок и сроки подготовки и утверждения конкурсной документации о заключении концессионного соглашения, примерный срок проведения совместного конкурса;

5) порядок рассмотрения споров;

6) срок действия концессионного соглашения;

7) порядок размещения информации на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет;

8) иную информацию, определяющую взаимоотношения сторон соглашения о проведении совместного конкурса.

В проекте Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации" множественности лиц на стороне публичного партнера посвящена целая статья (ст. 22 "Совместные конкурсы на право заключения соглашения о государственно-частном партнерстве"). Данной статьей предусмотрено, что в случае участия на стороне публичного партнера двух и более публично-правовых образований они проводят совместный конкурс на право заключения соглашения о государственно-частном партнерстве. Права, обязанности и ответственность публично-правовых образований при проведении совместных конкурсов определяются соглашением, заключенным в соответствии с Гражданским кодексом РФ и данным Законом. Соглашение с победителем совместного конкурса или победителями совместного конкурса заключается каждым публично-правовым образованием, участвующим в совместном конкурсе на стороне публичного партнера, хотя при этом организатором совместного конкурса выступает одно из публично-правовых образований, которому другие публично-правовые образования передали на основании соглашения часть своих полномочий на организацию и проведение данного конкурса.

В таком соглашении должна содержаться информация:

1) о сторонах соглашения;

2) об объекте соглашения;

3) о распределении прав и обязанностей (в том числе имущественных) сторон соглашения;

4) об организаторе совместного конкурса, в том числе перечень полномочий, переданных организатору такого конкурса сторонами соглашения;

5) о порядке и сроках формирования комиссии по заключению соглашения;

6) о порядке и сроках разработки и утверждения конкурсной документации, соглашении о государственно-частном партнерстве;

7) о сроках проведения совместного конкурса;

8) о порядке оплаты расходов, связанных с организацией и проведением совместного конкурса;

9) о сроке действия соглашения;

10) о порядке рассмотрения споров;

11) о порядке принятия решения о заключении, об изменении и о прекращении соглашения;

12) о порядке передачи и приемки частным партнером объекта соглашения о государственно-частном партнерстве;

13) о порядке предоставления частному партнеру земельных участков, предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением;

14) о порядке исполнения финансовых обязательств, принимаемых на себя публичным партнером и частным партнером соглашения;

15) о порядке осуществления государственной регистрации права собственности на недвижимое имущество, инвестиционных обязательств, эксплуатационных обязательств, входящих в состав объекта соглашения;

16) о порядке участия государственного и (или) муниципального унитарного предприятия и государственного бюджетного учреждения, которым соответственно на праве хозяйственного ведения и на праве оперативного управления принадлежит имущество, являющееся объектом соглашения, на стороне публичного партнера в обязательствах по соглашению и осуществления отдельных полномочий публичного партнера;

17) о порядке осуществления контроля за исполнением соглашения;

18) о порядке передачи частным партнером и приемки публичным партнером объекта соглашения о государственно-частном партнерстве;

19) о порядке размещения информации о соглашении на официальном сайте в сети Интернет;

20) об иной информации, определяющей отношения сторон соглашения при проведении совместного конкурса.

Организатор совместного конкурса утверждает состав комиссии по заключению соглашения о государственно-частном партнерстве, в которую включаются представители сторон соглашения пропорционально объему публичного финансирования и имущественного участия в нем каждого из публично-правовым образований, если иное не предусмотрено указанным выше соглашением <285>.

--------------------------------

<285> Думается, что положения Модельного закона СНГ и проекта Федерального закона РФ "Об основах ГЧП в РФ" сформулированы несколько удачнее, нежели аналогичные положения Закона о концессионных соглашениях, поскольку последние в качестве условия заключения соглашения о проведении совместного конкурса требуют, чтобы части объекта ПЧП находились в данный момент или в будущем в собственности разных публично-правовых образований. При этом следует отметить, что нормы Модельного закона вообще не ограничивают такого рода соглашения правами и обязанностями по совместному проведению конкурса - они позволяют регулировать и иные имущественные отношения публичных партнеров, что является несомненным плюсом.

С такой же степенью подробности вопросы множественности лиц урегулированы ст. 6 Закона Латвии от 09.07.2009 "О публично-частном партнерстве". В Латвии одно соглашение о публично-частном партнерстве может заключаться частным лицом с несколькими публичными партнерами. Если соглашение о публично-частном партнерстве заключается с несколькими публичными партнерами, то представители публичных партнеров заключают письменное соглашение о следующем:

1) представитель какого публичного партнера осуществляет процедуру закупок или процедуру концессии;

2) о порядке принятия решений, если требуется общее решение публичных партнеров или их представителей;

3) о процедуре учета мнений, если требуется индивидуальное решение каждого из публичных партнеров или их представителей;

4) представитель какого публичного партнера заключает соглашение об обмене информацией с кредитором и какой будет процедура обмена информацией между представителями публичных партнеров для исполнения такого соглашения за исключением случаев, когда кредитор заключил соглашения об обмене информацией с представителем каждого из публичных партнеров;

5) о порядке возмещения расходов в таком случае;

6) о процедуре оповещения представителем публичного партнера, который осуществляет процедуру закупок или процедуру концессии, представителей других публичных партнеров о ходе соответствующих процедур.

Уполномоченный представитель публичного партнера, осуществляющий процедуру закупок или концессию, должен:

1) создать комиссию по концессии, в которую будут входить лица, кандидатуры которых предлагаются представителями других публичных партнеров;

2) предоставлять информацию, высылать уведомления или получать информацию в соответствии с законодательством или соглашением о публично-частном партнерстве;

3) хранить документы комиссии в соответствии с предусмотренной законом процедурой.

При этом латвийским Законом о ПЧП предусмотрено общее правило о том, что если решения комиссии являются для уполномоченного публичного партнера обязательными, то данные решения также являются обязательными для всех публичных партнеров, которые подписали указанное выше соглашение.

Частный партнер. Основная роль в реализации проекта ПЧП на всем его протяжении, начиная с заключения соглашения о ПЧП, принадлежит частному партнеру. Сторона частного партнера в проекте ПЧП представлена, как правило, совместным предприятием, в состав которого входят строительные и проектно-конструкторские компании, а также поставщики капитального оборудования, которые заинтересованы в том, чтобы стать основными подрядчиками или поставщиками по проекту. Кроме того, важным фактором обеспечения долгосрочной жизнеспособности проекта является участие компании, обладающей опытом эксплуатации объектов, подобных сооружаемому. В тех случаях, когда учредители проекта создают новое самостоятельное юридическое лицо под конкретный проект (special purpose vehicle, SPV), в число участников могут также входить другие акционеры-инвесторы, не участвующие каким-либо иным образом в реализации проекта <286>: как правило, речь идет об институциональных инвесторах, инвестиционных банках, двусторонних и многосторонних кредитных учреждениях, а иногда также и о публично-правовом образовании или контролируемой им компании <287>.

--------------------------------

<286> См.: Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. Нью-Йорк, 2001. С. 49 - 50.

<287> В этом случае принято говорить о ПЧП в институциональной форме.

В случае организации ПЧП с использованием проектного финансирования частные инвесторы, как правило, создают новую, специальную проектную компанию (SPV) с ограниченной ответственностью, которая участвует в тендере и заключает контракт с публичным партнером. Данная схема позволяет спонсорам финансировать проект на условиях "ограниченного права регресса". Публичный партнер может потребовать включения в состав проектной компании местных инвесторов для того, чтобы обеспечить передачу технологий, создание рабочих мест и обучение местных кадров <288>.

--------------------------------

<288> Делмон Дж. Государственно-частное партнерство в инфраструктуре: практическое руководство для органов государственной власти. Астана, 2010. С. 12 - 13.

Обычно получается так, что участниками проектной компании являются 3 - 5 и более учредителей, каждый из которых преследует собственные цели и решает свои конкретные задачи. При этом, как показывает практика, большинство учредителей проектной компании будут заинтересованы в том, чтобы иметь возможность продать принадлежащую им долю в капитале проектной компании как можно раньше. Это, в частности, касается коммерческих/строительных компаний, которые не привыкли к долгосрочному участию в уставном капитале. Публичный партнер, наоборот, заинтересован в том, чтобы учредители были связаны с проектной компанией как можно дольше, для того чтобы их интересы совпадали с интересами публичного партнера (обеспечение финансовой жизнеспособности проекта в долгосрочном периоде). Данный конфликт интересов должен быть улажен между учредителями компании частного партнера, публичным партнером и кредиторами. Эти вопросы, как и вопросы согласованного голосования, продажи и выкупа акций и пр., обычно регулируются в акционерном соглашении, заключаемом между участниками (учредителями) проектной компании <289>.

--------------------------------

<289> Там же. С. 13.

Какие требования обычно предъявляются к частному партнеру и его статусу? Любая ли компания может быть частным партнером?

Поскольку деятельность частного партнера направлена на систематическое получение дохода, лицо, желающее принять участие в проекте ПЧП на стороне частного партнера, должно обладать статусом субъекта предпринимательской деятельности. Кроме того, к возможным субъектам ПЧП на стороне частного сектора нередко относят некоммерческие организации, имеющие право заниматься предпринимательской деятельностью постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям (п. 2 ст. 50 Гражданского кодекса РФ).

Так, согласно ст. 5 Федерального закона "О концессионных соглашениях" концессионером может являться индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица. Почти такое же определение частного партнера содержится в ст. 3 проекта Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации": "Частный партнер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующее без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) объединение двух и более указанных индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, с которым заключено соглашение о государственно-частном партнерстве". В соответствии с п. 2 ст. 14 Модельного закона СНГ "О публично-частном партнерстве" "в качестве частного партнера могут выступать с учетом ограничений, установленных законодательством государства, индивидуальный предприниматель, национальное юридическое лицо, иностранное юридическое лицо или действующие без образования юридического лица на основании соглашения два и более юридических лица и (или) индивидуальных предпринимателя" <290>. При этом в той же ст. 14 Модельного закона указано, что на стороне частного партнера в соглашении о публично-частном партнерстве не может выступать лицо, которое в соответствии с Модельным законом, законом или иным правовым актом государства может выступать в публично-частных партнерствах в качестве публичного партнера, а также юридическое лицо, находящееся под контролем публичного партнера <291>. При этом лицо, которое в соответствии с Модельным законом, законом или иным правовым актом государства может выступать в публично-частных партнерствах на стороне публичного партнера, не может являться участником признаваемого частным партнером для участия в публично-частном партнерстве объединения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, действующих без образования юридического лица. В случае осуществления проекта публично-частного партнерства в институциональной форме частным партнером по соглашению о ПЧП в соответствии с Модельным законом будет являться компания публично-частного партнерства <292>.

--------------------------------

<290> Следует отметить, что в части консорциумов формулировка Модельного закона выглядит предпочтительнее по сравнению с положениями проекта российского Закона об основах ГЧП и Закона о концессионных соглашения. Следует согласиться с В.Н. Лисицей, что объединение юридических лиц на основе договора о совместной деятельности (договора просто товарищества) не является правосубъектной организацией. Согласно п. 2 ст. 1044 Гражданского кодекса РФ в отношениях с третьими лицами полномочие товарища совершать сделки от имени всех товарищей удостоверяется доверенностью, выданной ему остальными товарищами, или договором простого товарищества, совершенным в письменной форме. Поэтому формулировка о том, что стороной ПЧП являются действующие без образования юридического лица на основании соглашения два и более юридических лица и (или) индивидуальных предпринимателя, представляется более корректной. См. об этом: Лисица В.Н. Государственно-частное партнерство в российском праве // Административное право. 2010. N 3; СПС "КонсультантПлюс".

<291> Согласно ст. 14 Модельного закона юридическое лицо считается находящимся под контролем публичного партнера в случае преобладающего участия публичного партнера или контролируемых им лиц в уставном (складочном) капитале данного юридического лица и (или) в силу наличия у данного контролирующего лица (лиц) на основании договора или по иным основаниям права (полномочия) определять действия и решения данного юридического лица, назначать единоличный исполнительный орган и (или) более пятидесяти процентов состава коллегиального исполнительного органа данного юридического лица и (или) в силу наличия у указанного контролирующего лица (лиц) безусловной возможности избирать более пятидесяти процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления данного юридического лица.

<292> См. об этом подробнее в главе 9 данной книги.

Такие же определения частного партнера, но без указания на допустимую множественность лиц содержатся в законодательстве других стран СНГ и постсоветского пространства, например в ст. 1 Закона Киргизии "О государственно-частном партнерстве", а также ст. 1 аналогичного Закона Украины и ст. 2 Закона Таджикистана.

При этом считается, что на стороне частного партнера в обязательствах по соглашению не могут участвовать квазипубличные организации - компании, на которых публично-правовое образование оказывает решающее воздействие, в том числе:

1) государственные компании;

2) государственные корпорации;

3) государственные и муниципальные унитарные предприятия;

4) государственные и муниципальные учреждения;

5) хозяйственные общества, в уставном капитале которых сто процентов долей или акций в совокупности принадлежит Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию;

6) дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых сто процентов долей или акций в совокупности принадлежит организациям, указанным выше в п. п. 1 - 5;

7) дочерние хозяйственные общества, в уставном капитале которых сто процентов долей или акций в совокупности принадлежит организациям, указанным выше в п. п. 1 - 6;

9) иные лица, участие которых в обязательствах по соглашению на стороне частного партнера ограничено законодательством РФ, решениями Правительства РФ или высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации.

В числе таких иных лиц, участие которых в проектах ПЧП ограничено федеральным законом, можно в ряде случаев назвать иностранных инвесторов. Так, Федеральным законом от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" предусмотрены ограничения на участие иностранных инвесторов или групп лиц в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, к которым Закон относит более 40 отраслей, связанных с добычей полезных ископаемых, обороной страны, СМИ и монопольными видами деятельности (металлургия, связь, естественные монополии и др.) <293>.

--------------------------------

<293> К такому же выводу об ограничениях участия иностранных инвесторов в некоторых видах ПЧП приходит А.В. Белицкая. См.: Белицкая А.В. Государственно-частное партнерство как вид инвестиционной деятельности: правовые аспекты // Предпринимательское право. 2011. N 1. С. 25 - 29.

Проектная компания или индивидуальный предприниматель, являющийся частным партнером, должны иметь юридически оформленное присутствие на территории принимающей стороны. Проектная компания может быть создана и зарегистрирована в различных юрисдикциях, но для осуществления конкретной деятельности на территории принимающей стороны она, как правило, должна быть учреждена в государстве данной принимающей стороны либо, если это не запрещено законодательством принимающей стороны и проектной документацией, должна создать на ее территории дочернюю компанию или филиал.

Иные требования к частному партнеру с учетом ограничений, установленных законодательством принимающего государства в целях защиты конкуренции, могут стать критерием отбора частных партнеров для заключения соглашения о ПЧП и в этом случае включаются публичным сектором в объявление о проведении тендера и соответствующую конкурсную документацию.

Следует отметить, что, как правило, проектная компания (SPV) создается уже после отбора приоритетного кандидата на заключение соглашения о ПЧП (preferred bidder) и начала переговоров с ним. До этого будущие участники/акционеры компании частного партнера участвуют в тендере в форме консорциума, т.е. объединения юридических лиц (крайне редко - индивидуальных предпринимателей) на основании соглашения о совместной деятельности (договора простого товарищества и иных подобных договоров). В такой консорциум обычно входят крупные строительные и проектировочные компании, операторы инфраструктуры, обслуживающие компании, поставщики продукции, финансирующие организации и инвестиционные компании. В европейской практике консорциумы, добившиеся успеха в одних проектах, зачастую в том же составе участвуют и в последующих. Все интересы участников консорциума, впоследствии участников/акционеров SPV должны быть учтены в решении о создании проектной компании, ее уставе, соглашении акционеров, а также реже в иных соглашениях.

Проектная компания обычно создается в организационно-правовой форме, ограничивающей ответственность ее участников лишь размером вклада в уставный капитал. В России данному критерию отвечают общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества. SPV может обладать полным функционалом, необходимым для реализации проекта ПЧП, или ее функционал может быть ограничен участниками (акционерами) путем, например, закрепления в уставе проектной компании положений о ее специальной правоспособности, т.е. ограничении видов деятельности, которыми она имеет право заниматься. В последнем случае SPV будет вынуждена заказывать отдельные товары, работы и услуги у иных лиц, тех же акционеров данной компании.

Как правило, и национальное законодательство, и конкурсная документация конкретного проекта допускают участие консорциумов на стороне публичного партнера. Это способствует участию в проекте наибольшего количества ведущих профильных компаний и финансирующих лиц, содействуя, таким образом, развитию конкуренции в данной сфере.

Использование консорциума ставит перед публичным сектором ряд вопросов, от ответов на которые может зависеть успешная реализация всего проекта в целом.

Если иной порядок не предусмотрен тендерной документацией, при рассмотрении конкурсных заявок тендерная комиссия будет оценивать опыт и репутацию членов консорциума и принимать решение, исходя из совокупного показателя консорциума в целом. Так, согласно п. 3 Закона о ГЧП Таджикистана при рассмотрении квалификаций тендерного консорциума участник, организация-заказчик рассматривают способности каждого члена консорциума и оценивают, являются ли объединенные квалификации членов консорциума соответствующими для удовлетворения потребностей всех аспектов партнерского проекта. Одновременно в таких случаях вводится общее правило (если иное не предусмотрено конкурсной документацией) о том, что каждый член консорциума вправе участвовать напрямую или косвенно только в одном консорциуме в одно и то же время. При этом никто не может гарантировать, что участники данного объединения станут акционерами проектной компании и останутся ими до прекращения действия соглашения о ПЧП.

Чтобы минимизировать такой риск, государства вводят запрет на передачу контрольного пакета акций проектной компании без согласия публичного партнера. Так, согласно Типовым законодательным положениям ЮНСИТРАЛ по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, если иное не предусмотрено в концессионном договоре, контрольный пакет акций компании-концессионера не может быть передан третьим сторонам без согласия организации-заказчика. В концессионном договоре оговариваются условия, при которых организация-заказчик дает свое согласие (Типовое положение 37).

При этом подобные меры могут оказаться для публичного партнера весьма обременительными и недостаточно эффективными. Государство не может просто ограничить передачу прав на акции в SPV, поскольку, во-первых, это ограничит возможности рефинансирования проекта в будущем, и, во-вторых, довольно сложно предусмотреть такие ограничительные меры, которые бы реально пресекали передачу акций в условиях, когда стороны всеми правдами и неправдами пытаются их обойти. Действительно, существуют многочисленные виды финансирования, которое можно получить у различных инвесторов при различных рисках и схемах вознаграждения. Первоначальные инвесторы, такие как строительные компании и поставщики оборудования, будут стремиться получить вознаграждение в связи с более высокими рисками, которые они принимают на себя, тогда как последующим инвесторам может быть необходима меньшая прибыль, соизмеримая с уменьшенными рисками, которые они несут. Большинство первоначальных инвесторов располагают ограниченными средствами и должны обеспечивать оборот капитала с тем, чтобы иметь возможность принять участие в осуществлении новых проектов. В связи с этим такие инвесторы могут не проявлять готовности к "привязыванию" капитала к долгосрочным проектам. В конце периода строительства первоначальные инвесторы могут предпочесть продать свой интерес какому-либо вторичному акционеру, который будет согласен на получение меньшей нормы прибыли. Когда определенность в вопросах эксплуатации еще более укрепляется, может быть осуществлена еще одна операция рефинансирования. Вместе с тем если способность инвесторов инвестировать и реинвестировать капитал в развитие проекта ограничивается факторами, касающимися возможности передачи акций в рамках проектов в области инфраструктуры, то возникает риск более высокой стоимости финансирования. При определенных обстоятельствах, возможно, нельзя будет обеспечить финансирование проекта вообще, поскольку некоторые инвесторы, участие которых может быть решающим для осуществления проекта, могут и не проявить желания принять в нем участие <294>.

--------------------------------

<294> Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. Нью-Йорк, 2001. С. 147.

При этом, как совершенно справедливо отмечается в Руководстве ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников, на практике не следует переоценивать ту уверенность, которая может основываться на очевидном специализированном опыте акционеров компании-концессионера. Когда для осуществления проекта учреждается отдельное юридическое лицо, как это часто происходит на практике, то поддержка со стороны акционеров компании-концессионера в том случае, если в ходе осуществления проекта возникнут трудности, может ограничиваться их максимальной финансовой ответственностью - "таким образом, ограничения в отношении возможности передачи инвестиций сами по себе могут и не обеспечивать достаточную защиту от риска неисполнения концессионером своих обязательств" <295>.

--------------------------------

<295> Там же. С. 146 - 147.

В конечном счете обычно наиболее существенной мерой, используемой на практике, является запрет на передачу акций проектной компанией в период с момента победы на тендере до даты начала оказания услуг. Среди прочих мер ЮНСИТРАЛ предлагает сузить ограничения, касающиеся передачи контрольного пакета акций проектной компании, ограничив их определенным сроком (например, в несколько лет после вступления в силу проектного соглашения) или ситуациями, когда такие ограничения оправданы публичными интересами. Одна из таких ситуаций может возникать тогда, когда во владении концессионера находится публичная собственность или когда концессионер получает кредиты, субсидии, акционерный капитал или прямую правительственную поддержку в других формах. В таких случаях ответственность организации-заказчика за надлежащее использование публичных средств требует гарантий того, что такие средства и активы поручаются надежной компании, в отношении которой первоначальные инвесторы будут сохранять свои обязательства в течение разумного срока. Другая ситуация, которая может оправдывать введение ограничений в отношении передачи акций компаний-концессионеров, может возникать тогда, когда организация-заказчик заинтересована в предотвращении передачи акций конкретным инвесторам. Например, организация-заказчик, возможно, пожелает осуществлять контроль над приобретением контрольного пакета акций поставщиков общедоступных услуг во избежание формирования олигополий или монополий в либерализованных секторах. Кроме того, как отмечает ЮНСИТРАЛ, может считаться недопустимым такое положение, при котором услуги какой-либо компании, уличенной в прошлом в обманных действиях в отношении одного органа правительства, были привлечены другим органом правительства в результате приобретения ею дочерней компании. Надлежащий срок действия таких ограничений - либо в течение конкретного этапа осуществления проекта, либо в течение всего срока концессии, - возможно, потребуется устанавливать с учетом обстоятельств каждого отдельного случая. В отношении некоторых проектов можно будет ослабить такие ограничения после завершения строительства объекта.

Было бы также целесообразно уточнить в проектном соглашении, должны ли такие ограничения, если они установлены вообще, применяться только к передаче какого-либо долевого участия в деятельности концессионера или интересы организации-заказчика будут сосредоточиваться на одном конкретном инвесторе (например, строительной компании или проектировщике объекта) в течение этапа строительства или же в течение длительного срока после его завершения <296>.

--------------------------------

<296> Там же. С. 147 - 148.

Другой проблемой для публичного партнера становится сильная договорная позиция SPV. В случае если проектная компания не выполняет принятые на себя обязательства, государство пытается найти компанию, представляющую ценность, чтобы возместить за счет нее свои убытки. Чаще всего такая ситуация возникает при расторжении контракта и недостаточности средств SPV либо при истечении срока действия контракта, когда участники проекта, возвратив свои инвестиции с прибылью, теряют интерес к проекту и не желают нести дальнейшие расходы по выходу из проекта, как это требуется контрактом.

Хотя и публичный партнер может понимать, что неисполнение соглашения со стороны SPV будет иметь далеко идущие последствия, стоимость которых превысит сокращение публичным партнером платежей по договору, рынок все больше придерживается позиции, что сокращение финансирования является единственной реальной мерой воздействия, которая может быть использована публичным партнером. В этом смысле сильная позиция SPV в соглашении о ПЧП не столь принципиальна, поскольку в любом случае власти вряд ли станут судиться с проектной компанией <297>.

--------------------------------

<297> См.: Sue Arrowsmith, Susie Smith. Public-Private Partnerships & PFI. London, 2000. P. 3004 - 3006.

Еще одной проблемой является ответственность членов консорциума по обязательствам частного партнера. Чаще всего этот вопрос решается в пользу солидарной ответственности членов консорциума <298>, как это предусмотрено ст. 322 Гражданского кодекса РФ: "Обязанности нескольких должников по обязательству, связанному с предпринимательской деятельностью, равно как и требования нескольких кредиторов в таком обязательстве, являются солидарными, если законом, иными правовыми актами или условиями обязательства не предусмотрено иное". При этом публичный партнер вправе требовать исполнения как от всех участников консорциумов совместно, так и от любого из них в отдельности, притом как полностью, так и в части (ст. 323 ГК РФ).

--------------------------------

<298> См., например: п. 1 ст. 1 Закона о ГЧП Украины: "Такие лица (участники консорциума. - Прим. авт.) несут солидарную ответственность за обязательствами, предусмотренными договором, который заключается в рамках государственно-частного партнерства".

Так или иначе, выбирая между не инкорпорированным консорциумом и специально учрежденной в принимающей стороне для участия в проекте ПЧП компанией (SPV/SPC), следует в первую очередь учитывать привлекательность той или иной модели для финансирующих организаций. Примечательно, что с точки зрения финансирования SPC, созданная в стране реализации проекта, обладает по сравнению с указанным некорпоративным объединением компаний целым рядом важных преимуществ:

- защита от банкротства участника консорциума. Таким образом, активы SPC изолируются от ответственности акционеров. Кроме того, акции проектной компании на случай банкротства акционера могут быть защищены через залоги в пользу кредиторов;

- защита акционера от банкротства проектной компании. В виду ограниченной ответственности акционеров, последние рискуют лишь размером своего вклада;

- корпоративное управление. Поскольку директора чаще всего несут фидуциарные обязанности действовать в интересах компании, проектная компания управляется более ответственно и сбалансированно;

- наделение SPC активами для выполнения проекта ("vesting of project assets"). Структура, при которой одна компания владеет и пользуется активами от своего имени, по определению "чище" и прозрачнее, нежели когда каждый из членов консорциума владеет активами напрямую и "пропорционально" своим интересам;

- простота в обеспечении исполнения обязательств перед кредиторами;

- простота в принятии новых участников. Гораздо проще выпустить новые акции или продать старые, нежели вносить изменения в документы о собственности по каждому активу и регистрировать их;

- простота в выходе из проекта. В то же время за кажущейся простотой кроется очевидная проблема, заключающаяся в том, что передача акций ограничена или запрещена в различных соглашениях и уставе проектной компании;

- изолированность юрисдикционных и политических рисков. Вся тяжесть данных рисков ложится на проектную компанию, в то время как бизнес ее акционеров не подвержен такому негативному воздействию;

- изолированность бизнеса участников от многочисленных негативных обязательств ("negative covenants") - контрактных условий, предусматривающих разного рода запреты и ограничения и направленных на защиту собственника от утраты или повреждения его активов;

- отсутствие необходимости включать проектные обязательства в бухгалтерскую отчетность участников консорциума, хотя последнее во многом зависит от учетной политики и применимого права.

Одним из немногих преимуществ не инкорпорированного консорциума является налоговая нагрузка на проектную компанию, учрежденную в государстве принимающей стороны. Иногда страны устанавливают налоговые льготы для участников инфраструктурных проектов, но зачастую случается так, что участники консорциума имеют возможность пользоваться гораздо более благоприятным режимом, нежели SPC <299>.

--------------------------------

<299> См.: United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific. A Legal Perspective of Public Private Partnerships. http://www.unescap.org/ttdw/ppp/trainingmaterials/PPPs_Legal_Perspective.pdf. P. 24 - 25.

Иные участники публично-частного партнерства. Среди иных участников публично-частного партнерства, не являющихся сторонами соглашения о ПЧП, следует особенно выделить финансирующих лиц, независимых экспертов, технических, финансовых и юридических консультантов, подрядчиков (проектировщиков, строителей и инженеров), поставщиков, страховщиков, эскроу-агентов и пользователей инфраструктуры.

Далее очень кратко очертим роль и положение каждого из указанных участников ПЧП. При этом будем исходить из того, что каждый из представленных субъектов выступает независимым контрагентом в проекте - не входит в консорциум частного партнера и, соответственно, не является акционером проектной компании.

Финансирующие лица. Финансирующие лица являются третьим по важности участником проекта ПЧП, от них во многом зависит реализация проекта и его успех на каждой из стадий, включая заключение соглашения о ПЧП, финансовое закрытие, создание инфраструктурного объекта и его эксплуатация. Не случайно одним из основных показателей успешности проекта ПЧП является такой показатель, как bankability - "способность к банковскому финансированию", т.е., по сути, инвестиционная привлекательность проекта.

Чтобы повысить bankability проектов ПЧП, государства наделяют финансирующих лиц особым правовым статусом, предоставляют им определенные гарантии и возможности. С учетом данного обстоятельства немаловажным является само понятие финансирующего лица: кто является финансирующим лицом и может пользоваться соответствующим правовым режимом?

Логично предположить, что финансирующим лицом должно считаться физическое или юридическое лицо, осуществляющее финансирование проекта публично-частного партнерства. Под финансированием, в свою очередь, обычно понимается предоставление заемных средств для реализации соглашения о государственно-частном партнерстве <300>. Следовательно, статус финансирующего лица должен предоставляться лицам, предоставляющим заемные денежные средства для реализации проекта ПЧП. Иногда к числу финансирующих лиц примыкают банковские и иные финансово-кредитные учреждения, предоставляющие гарантии для проектов ПЧП <301>. С одной стороны, все закономерно, но в то же время следует задаться вопросом, насколько такой порядок вещей можно признать справедливым и не следует ли дополнить перечень финансирующих лиц иными субъектами, в том числе предоставляющими поручительства, объекты залога и иные средства обеспечения обязательств публичного или частного партнера. Так, в первоначальной редакции ст. 2 Модельного закона СНГ "О публично-частном партнерстве" было предусмотрено, что под финансированием проекта ПЧП следует понимать "предоставление денежных средств, иного имущества, принятие соответствующих обязательств для обеспечения реализации проекта публично-частного партнерства, осуществляемого на основании соглашения о публично-частном партнерстве, в том числе путем предоставления поручительств, объектов залога, иных средств обеспечения обязательств публичного и (или) частного партнера и их финансирования". Данная формулировка указывала на необходимость сохранения единого статуса всех указанных "финансирующих лиц" с целью предоставления им равных гарантий и таким образом расширения возможностей финансирования крупных инфраструктурных проектов. Тем не менее, с учетом нетрадиционного характера указанного определения и общепринятого понимания терминов "финансирующее лицо", "финансирующая организация" в конце концов указанное положение было исключено из Модельного закона вместе с определением финансирования и финансирующих лиц.

--------------------------------

<300> См., например: ст. 3 проекта Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации".

<301> См., например: ст. 1 Закона Кыргызстана "О государственно-частном партнерстве".

Так или иначе, говоря "финансирующие лица", мы имеем в виду, как минимум, целую группу потенциальных кредиторов, включая частный сектор, экспортные кредитные агентства и финансовые институты, включая многосторонние и двусторонние кредитные агентства.

Проанализируем состав потенциальных инвесторов более внимательно. Чаще всего в зависимости от структуры финансирования в любом ПЧП-проекте можно увидеть два типа финансирующих лиц - "спонсоров" и "кредиторов". "Спонсоры" владеют акциями или иными долями участия в проектной компании, тогда как "кредиторы" осуществляют лишь заемное финансирование (senior debt). Иногда говорят о держателях облигаций как об особом типе финансирующих лиц, которые по природе облигационного финансирования занимают среднее положение между "спонсорами" и "кредиторами" <302>. С нашей точки зрения, в правовом плане лишь "кредиторы" (включая держателей облигаций) могут в полной мере считаться финансирующими лицами и наделяться соответствующим правовым статусом. В то же время ничто не мешает спонсорам-акционерам получить статус финансирующего лица, "кредитора", если такой спонсор будет использовать те же механизмы субординированного кредитования (subordinated debt) или опционов, по условиям которых дебиторская задолженность может при определенных условиях конвертироваться в дополнительные акции проектной компании.

--------------------------------

<302> См. об этом: United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific. A Legal Perspective of Public Private Partnerships // http://www.unescap.org/ttdw/ppp/trainingmaterials/PPPs_Legal_Perspective.pdf. P. 24 - 28.

Основная цель финансирующей организации-кредитора - получение прибыли в виде разницы между полученным от проектной организации процентом за пользование кредитом и процентами, которые данная кредитная организация начисляет на размещенные у нее депозиты. Отсюда следует задача обеспечить такое положение вещей, при котором проектная компания имела бы возможность возвращать кредит с процентами, а финансирующая организация имела инструменты воздействия на проектную компанию и ее гарантов (включая поручителей) на случай нарушения ими своих финансовых обязательств. Таким образом, финансирующую организацию в нормальной ситуации интересуют прежде всего кредитоспособность проектной компании и ее гарантов, наличие в данном проекте каких-либо существенных рисков, а также обеспечение кредитного обязательства <303>.

--------------------------------

<303> Там же.

Поскольку проектное финансирование традиционно более подвержено риску, нежели обычное кредитование, проценты по таким кредитам всегда выше, а кредитор вынужден проводить экспертную оценку проекта (due diligence) для выявления всех возможных рисков, влияющих на финансовое положение проектной компании и ее способность исполнять взятые на себя кредитные обязательства.

В число необходимых кредиторам правовых гарантий входят:

- имущественное обеспечение кредитных обязательств проектной компании, включая залог акций проектной компании, залог принадлежащего проектной компании имущества, включая объекты ПЧП и право на будущие поступления от реализации инфраструктурного проекта;

- право на замену частного партнера в соглашении о ПЧП (creditor's step-in);

- право на получение компенсации в случае расторжения соглашения о ПЧП;

- оперативное обеспечение финансирующей организации всей необходимой информацией о состоянии проектной компании, предпринимаемых ею действиях, а также самом проекте ПЧП;

- необходимое правовое регулирование в отношении соглашений о залоге, соглашений об обмене информацией (information exchange agreements) и в особенности прямых соглашений, посредством которых структурируется предоставление представленных выше гарантий <304>.

--------------------------------

<304> См. о каждом из данных инструментов далее в разделах, посвященных обязательствам ПЧП, исполнению данных обязательств, а также изменению соглашения о ПЧП.

Необходимо понимать, что заемное финансирование дешевле капитального, соответственно, проектная компания, привлекающая заемное финансирование, приобретает "леверидж" (leverage), т.е. улучшает показатель соотношения заемного и собственного капитала организации, что, в свою очередь, значительно увеличивает прибыль акционеров, хотя вместе с тем возрастают и риски, связанные с необходимостью получения большего дохода. Интересно, что, как правило, в развитых странах объем капитального финансирования не превышает 10% всего финансирования, привлекаемого в проект <305>.

--------------------------------

<305> См.: Sue Arrowsmith, Susie Smith. Public-Private Partnerships & PFI. London, 2000. P. 3006.

Что касается участия в деятельности компании публично-частного партнерства, то сами кредиторы не участвуют в эксплуатации, строительстве или страховании объектов и не заинтересованы в несении тех рисков, с которыми они мало знакомы. Кредиторы обычно сохраняют за собой надзорные функции, привлекая для этого независимых инженеров, которые осуществляют мониторинг строительства, утверждают завершение выполнения основных этапов строительства объекта и т.д. В дополнение к кредитным соглашениям с проектной компанией кредиторы могут потребовать подписания прямых соглашений с каждым из участников проекта <306>.

--------------------------------

<306> См. об этом подробнее § 1 главы 7 данной книги. Кроме того, см.: Scriven, Pritchard and Delmon (eds). A Contractual Guide to Major Construction Projects. 1999. Section 5.7, Chapter 29.

Источником заемного финансирования традиционно являются банки, многосторонние <307>, двусторонние <308> и экспортные кредитные агентства <309>, а также государственные инвестиционные организации <310>.

--------------------------------

<307> Многосторонние кредитные агентства (multilateral lending agencies - MLA's) представляют собой организации, созданные группой стран и находящиеся в собственности стран-членов, а также финансируемые этими странами, как, например, Всемирный банк. Многосторонние кредитные агентства могут участвовать в проектах, предоставляя консультативные услуги, участвуя в акционерном капитале, предоставляя гарантии, страхование или кредиты. Многосторонние кредитные агентства могут предоставлять финансирование из своих собственных средств и/или выступать посредниками при выделении финансирования коммерческими банками. Однако инвесторы отмечают значительные расходы, связанные с участием многосторонних кредитных агентств в проекте, в частности увеличение сроков, требуемых для выполнения процедур по подготовке проекта, а также высокие экологические/социальные требования этих агентств. Обычно соглашения по кредиту или гарантии с многосторонним кредитным агентством включают положения о выполнении обязательных процедур по контракту со ссылкой на политику многостороннего кредитного агентства, предоставляющего финансовую поддержку (Делмон Дж. Государственно-частное партнерство в инфраструктуре: практическое руководство для органов государственной власти. Астана, 2010. С. 13 - 14).

<308> Двусторонние кредитные агентства (bilateral lending agencies - BLA's), иногда называемые институтами финансового развития, имеют те же цели, подходы и финансовые инструменты, что и многосторонние кредитные агентства, но они финансируются только одной страной, как, например, PROPARCO (Promotion et Participation pour la ) во Франции. Обычно в их компетенцию входит предоставление поддержки конкретным развивающимся странам в виде кредита или вложений в акционерный капитал. Данные организации являются более политизированными по сравнению с многосторонними кредитными агентствами, т.к. они призваны выполнять политическую волю страны-донора. Обычно участие двусторонних кредитных агентств не ограничивается проектами, осуществляемыми компаниями - резидентами страны-донора, однако многие агентства использует требование "страны происхождения", по которому те проекты, в которые инвестирует агентство, не должны создавать конкуренции компаниям страны-донора, работающим в данном регионе (Там же. С. 14).

<309> Экспортные кредитные агентства (ЭКА; export credit agencies - ECAs) создаются одной конкретной страной с целью прямого стимулирования экспорта товаров и услуг своих резидентов. Хотя традиционно ЭКА являются государственными структурами, некоторые из них приватизированы. ЭКА могут предоставлять финансирование, страхование или гарантии на товары и услуги, экспортируемые резидентами страны-источника. Размеры такого финансирования могут быть значительными и достигать до 85% от общей стоимости экспорта. ЭКА могут предоставлять прямое кредитование или гарантии или обеспечивать возврат по коммерческим кредитам в случае политических и/или коммерческих рисков, включая риски, связанные с конвертированием валюты. В некоторых случаях ЭКА предоставляют расширенное покрытие рисков, включая риски, связанные с изменениями в законодательстве, налоговой политике или нарушениями государственных обязательств (Там же. С. 15).

<310> В России данную функцию выполняет Внешэкономбанк (ВЭБ) - государственная кредитная организация, государственная корпорация, осуществляющая свою деятельность в соответствии с Федеральным законом от 17.05.2007 N 82-ФЗ "О банке развития".

Вследствие значительных масштабов инвестиций, необходимых для проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников, ссуды довольно часто предоставляются в форме "синдицированных" кредитов, при этом один или несколько банков играют ведущую роль в проведении переговоров по согласованию финансовых документов от имени других участвующих финансовых учреждений, главным образом коммерческих банков. Коммерческие банки, которые специализируются на кредитовании определенных отраслей экономической деятельности, обычно не проявляют готовности брать на себя риски, с которыми они не знакомы. Так, например, учреждения, занимающиеся долгосрочным кредитованием, могут быть не заинтересованы в предоставлении краткосрочных ссуд для финансирования сооружения инфраструктуры. Поэтому при крупномасштабных проектах участие в осуществлении различных этапов проектов обычно принимают различные кредиторы. Во избежание споров, которые могут возникнуть в результате коллизии действий отдельных кредиторов, или споров между кредиторами в отношении погашения их ссуд, кредиторы, предоставляющие средства на крупные проекты, иногда выделяют кредиты на основании общего соглашения о кредитовании. В тех случаях, когда различные кредитные механизмы предоставляются на основании отдельных соглашений о кредитовании, кредиторы обычно заключают так называемое межкредиторское соглашение. Межкредиторское соглашение, как правило, содержит положения, касающиеся таких вопросов, как осуществление выплат на пропорциональной основе или в определенном порядке очередности; условия объявления событий, влекущих за собой отказ от исполнения обязательств и сокращение срока погашения кредита; а также координация процедур обращения в собственность кредиторов обеспечения, предоставленного проектной компанией <311>.

--------------------------------

<311> Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. Нью-Йорк, 2001. С. 49.

Завершая рассуждения относительно статуса финансирующих лиц, следует еще раз подчеркнуть, что риски, с которыми сталкиваются кредиторы в рамках проектного финансирования, будь то безоборотное или ограниченное оборотное финансирование, гораздо выше, чем при обычных сделках. Это особенно верно в тех случаях, когда обеспечительную стоимость соответствующих физических активов (например, дороги, моста или тоннеля) получить весьма трудно по причине отсутствия рынка, на котором такие активы могут быть беспрепятственно реализованы, или существования препятствий для обращения взыскания на такие активы или для вступления во владение ими. Это обстоятельство влияет не только на условия, на которых предоставляются ссуды (например, обычно более высокая стоимость проектного финансирования и наличие многочисленных условий предоставления финансовых средств), но и на практические возможности привлечения средств <312>. Поэтому особенно важно обеспечивать уверенное положение и удобство для финансирующих лиц на всех уровнях, начиная с правового регулирования и заканчивая реализацией конкретного проекта, не допускать нарушения прав кредиторов даже на примере отдельно взятого проекта, а также всячески воздерживаться от действий, которые могут поколебать уверенность кредитных организаций в целесообразности долгосрочного инвестирования в проекты публично-частного партнерства.

--------------------------------

<312> Там же. С. 48.

Субподрядчики: инженеры, проектировщики и строители. Как правило, в проектах ПЧП инженеры, проектировщики и строители являются субподрядчиками проектной компании, и лишь в редких случаях часть подрядчиков нанимается публичным партнером.

Поскольку требования к проектированию и строительству объектов инфраструктуры излагаются публичным партнером в самом соглашении о ПЧП, заключаемые частным партнером (проектной компанией) субподрядные соглашения должны зеркально отражать соответствующие положения основного проектного соглашения.

Подрядчики в проекте ПЧП отвечают за проектирование, строительство, проведение необходимых испытаний и запуск объекта в эксплуатацию. Эти работы обычно выполняются на основе контракта о сдаче объекта "под ключ" (turnkey contract), который также называют договором о проектировании, поставках и строительстве (engineering, procurement and construction - EPC). Такие контракты очень часто заключаются по стандартным формам FIDIC и предусматривают распределение рисков, изначально возложенных на частного партнера, между проектной компанией и субподрядчиком <313>.

--------------------------------

<313> Делмон Дж. Государственно-частное партнерство в инфраструктуре: практическое руководство для органов государственной власти. Астана, 2010. С. 13.

Помимо проектной компании, заказчиками инженерных, проектировочных и строительных компаний зачастую выступает публичный партнер, заинтересованный в независимой экспертизе соответствия деятельности проектной компании и объекта ПЧП тем требованиям, которые установлены проектным соглашением. Кроме того, услуги тех же инженерных и проектировочных компаний пользуются значительным спросом у финансирующих организаций. Последние заказывают у них отчеты об исполнении соглашения (progress reports), необходимые для перечисления очередной части кредитных средств, а также оценку рисков, влияющих на финансирование проекта. И наконец, инженеры зачастую выступают арбитрами и медиаторами по техническим спорам, возникающим между сторонами соглашения о ПЧП.

Интерес подрядных организаций к реализации проекта ПЧП вкупе с важной ролью данных компаний в успехе проекта обусловил их присутствие в консорциумах частного партнера, в частности, в качестве акционеров проектной компании. Кроме того, с подрядчиками и операторами ПЧП нередко заключаются прямые соглашения, подобные тем, что связывают проектную компанию, публичного партнера и финансирующие организации. Основная цель такого соглашения - обеспечить непосредственную выплату подрядчику со стороны публичного партнера, минуя частного партнера, компенсации за досрочное прекращение проектного соглашения.

В некоторых странах право частного партнера нанимать субподрядчиков ограничивается правилами, предписывающими использование торгов или аналогичных процедур для выдачи субподрядов поставщиками общедоступных услуг. Во многих случаях такие законодательные положения устанавливались в тот период, когда эксплуатация объектов инфраструктуры осуществлялась главным образом или исключительно правительством при незначительном участии частного сектора или практически без его участия. Цель этих законодательных положений состояла в том, чтобы обеспечить экономичное, эффективное, объективное и прозрачное использование публичных средств. Однако в случае проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников, такие положения могут оттолкнуть потенциальных инвесторов, поскольку, как говорилось выше, в число спонсоров проекта обычно входят инженерные и строительные компании, которые участвуют в проекте, рассчитывая на то, что им будут предоставлены главные подряды на выполнение строительных и других работ.

Однако свобода выбора концессионером своих субподрядчиков не является неограниченной. В некоторых странах концессионер должен указывать в своем предложении тех подрядчиков, услугами которых он намеревается воспользоваться, включая информацию об их технических возможностях и финансовом положении. Другие страны либо требуют, чтобы такая информация представлялась во время заключения проектного соглашения, либо распространяют на такие контракты процедуры предварительного рассмотрения и утверждения организацией-заказчиком. Цель таких положений состоит в том, чтобы избежать возможных коллизий интересов проектной компании и ее акционеров, а этот аспект, как правило, представляет интерес и для кредиторов, которые могут пожелать удостовериться в том, что проектная компания не переплачивает своим подрядчикам. В любом случае, если будет сочтено необходимым, чтобы организация-заказчик имела право рассматривать и утверждать субподряды, выданные проектной компанией, в проектном соглашении должны четко указываться цель таких процедур рассмотрения и утверждения и условия, при которых организация-заказчик может не утвердить субподряды. Как правило, субподряды не утверждаются только в том случае, если в них содержатся положения, явно противоречащие публичным интересам (например, предусматривающие выплату завышенных сумм субподрядчикам или необоснованно ограничивающие ответственность) или противоречащие носящим публично-правовой характер императивным нормам, применяющимся в принимающей стране в отношении проектов в области инфраструктуры, финансируемых из частных источников <314>.

--------------------------------

<314> Руководство ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников. Нью-Йорк, 2001. С. 158 - 159.

Операторы. По завершении стадии создания инфраструктурного объекта проектная компания становится его оператором или назначает оператора-субподрядчика, призванного управлять объектом и обслуживать его на протяжении оставшегося срока до передачи данного объекта государству, или до прекращения соглашения о ПЧП, или в течение иного срока, указанного в соответствующем контракте на эксплуатацию и техническое обслуживание - соглашении O & M (operate and maintain - "эксплуатировать и обслуживать").

Проектная компания может увязать оплату оператору за его услуги с результатами реализации проекта. Оператор может не желать нести риски, связанные с эксплуатационными расходами или фактически произведенной продукцией, и может предпочесть получать компенсацию издержек и фиксированную оплату за предоставленные услуги. Схема оплаты должна предусматривать как штрафные санкции, так и премиальные для стимулирования эффективной эксплуатации проекта <315>.

--------------------------------

<315> Делмон Дж. Государственно-частное партнерство в инфраструктуре: практическое руководство для органов государственной власти. Астана, 2010. С. 14.

Как и в случае с подрядчиками, операторы нередко становятся соучредителями проектной компании. Кроме того, публичный и частный партнеры могут заключить с оператором прямое соглашение.

Поставщики реализуют проектной компании либо чаще строительной компании или оператору материалы и иные товары, необходимые для реализации соглашения о ПЧП.

Поставщики принимают на себя риски, связанные с поставками сырья и материалов, необходимых для осуществления проекта. Таким образом, проектная компания защищена от риска того, что проект не обеспечит запланированные объемы производства в связи с нехваткой сырья, материалов или топлива. Поставщики гарантируют поставки минимально необходимого количества сырья и материалов с минимально допустимым качеством и по фиксированной цене. Поставщики сырья и материалов также должны предоставить необходимую инфраструктуру для поставок требуемых ресурсов, например трубопроводы, порты или железнодорожные пути. Такие договоры требуются только для некоторых видов проектов (например, большинство угольных или газовых электростанций используют контракты на поставку топлива), в то время как другие проекты просто полагаются на рынок и не требуют поставок сырья и материалов (например, платные автомобильные дороги). В то же время проектам других типов могут требоваться определенные услуги, а не сырье: например, вывоз ила с очистных сооружений <316>.

--------------------------------

<316> Там же. С. 14 - 15.

Независимые эксперты и консультанты. Консультанты как центры экспертизы в соответствующей инженерно-технической, финансовой или юридической сфере играют весьма важную роль как в подготовке, так и реализации проектов ПЧП. Спектр работы независимых экспертов довольно широк: они могут консультировать публичных и частных партнеров, а также финансирующие организации в вопросах оценки проектных рисков, в разработке стратегий развития инфраструктуры в отдельных секторах, в разработке правовых, финансовых и административных механизмов функционирования проекта, в подготовке технико-экономических обоснований, проектов контрактов о ПЧП и прочих соглашений, конкурсной документации, в подготовке запросов предложений, в оценке и сопоставлении предложений, в проведении переговоров по проектному соглашению и т.п.

Как правило, к подготовке и реализации проекта ПЧП сторонами и финансирующими лицами привлекаются следующие виды консультантов и соответствующих консалтинговых компаний:

- технические эксперты - определяют техническую часть проекта, готовят техническое задание для проведения тендеров и оценивают поступившие от участников тендера заявки. Далее технические консультанты оценивают качество и другие параметры подготовленной проектной документации, участвуют в приемке работ по строительству/реконструкции, определяют параметры эксплуатации и обслуживания объекта, а также характеристики самого объекта при его передаче другой стороне соглашения;

- финансовые консультанты - определяют потенциальные источники финансирования проекта, финансовые модели его структурирования и применяемые в проекте финансовые инструменты, оценивают финансовые риски, валютные параметры проекта, консультируют по вопросам выпуска и обращения ценных бумаг, а также по обеспечению необходимых финансовых гарантий для кредиторов и иных участников проекта;

- юридические фирмы - отвечают за все юридические аспекты подготовки и реализации проекта, включая подготовку разделов конкурсной документации, проектов соответствующих соглашений, разработку юридических механизмов структурирования проекта, правовое обеспечение надлежащего баланса интересов сторон в проекте, за проведение юридической экспертизы проектной компании и соответствующих активов (legal due diligence), участвуют в переговорах по заключению соглашения о ПЧП и т.п.;

- иные виды консультантов, включая экспертов в сфере HR, экологии, взаимодействия с органами власти (GR) и пр. Консультантами часто выступают торговые и инвестиционные банки, которые оказывают помощь в организации финансирования и формулировании предполагаемого проекта.

Значение консультантов в проекте нельзя недооценивать, без них не обходится ни один проект ПЧП, от грамотно подобранного пула экспертов во многом зависит жизнеспособность и стабильность всего проекта. При этом в России в отсутствие значительного опыта подготовки и реализации проектов ПЧП и, соответственно, довольно низкого уровня квалификации публичного партнера роль консультантов значительно возрастает - их участие в проекте может способствовать не только подготовке качественной конкурсной и договорной документации, но и снижению стоимости заемного финансирования. Последнее достигается за счет повышения инвестиционной привлекательности проекта (bankability), который в условиях глобальной борьбы за инвестиции должен быть очень качественно "упакован".

Страховщики. Принимая во внимание высокие риски инфраструктурных проектов, финансирующие организации обычно требуют от проектной компании, чтобы она обеспечила страхование проекта. Стоимость такой страховки довольно высока и закладывается в общую стоимость проекта. Страхование от политических (расторжение договора, неисполнение публичным органом договорных обязательств или необоснованное востребование независимых гарантий и пр.) и коммерческих рисков (перерывы в деятельности объекта, риски неплатежей и пр.), помимо традиционных страховых компаний, предоставляют экспортные кредитные агентства и международные финансовые институты, такие как МИГА (Многостороннее агентство по инвестиционным гарантиям ООН), Всемирный банк и Международная финансовая корпорация.

Как правило, по проекту в области инфраструктуры заключаются договоры страхования от несчастных случаев в отношении сооружений и оборудования, страхования гражданской ответственности и страхования пособия рабочим, выплачиваемого во время болезни. Другими возможными видами страхования являются страхование случаев перерыва производственной деятельности, перерывов в поступлении наличных средств или случаев превышения затрат. В некоторых странах страховщики предлагают комплексные страховые пакеты, цель которых состоит в том, чтобы учесть определенные риски, не покрытые в результате пробелов между отдельными полисами страхования <317>.

--------------------------------

<317> См. об этом: United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific. A Legal Perspective of Public Private Partnerships. http://www.unescap.org/ttdw/ppp/trainingmaterials/PPPs_Legal_Perspective.pdf. P. 26.

Эскроу-агенты, являющиеся, как правило, кредитными учреждениями, привлекаются в проект для обеспечения интересов финансирующих организаций с точки зрения соблюдения предусмотренного кредитными соглашениями механизма расчетов. Эскроу-агенты нанимаются сторонами с одной целью - удержать выручку проектной компании, проверить необходимые документы и перечислить ее в соответствии с кредитными соглашениями. Эскроу-агенты оказывают данные услуги на возмездной основе и требуют создания и строгого соблюдения максимально четкого и прозрачного механизма расчетов.

Пользователями инфраструктуры в зависимости от проекта могут быть потребители - физические лица, частные компании, а также само государство или муниципальное образование. Пользователи инфраструктуры могут вносить плату (тариф) за пользование публичной услугой, в некоторых случаях пользоваться ими бесплатно или по субсидированным ставкам.

Если пользователями являются обычные граждане, то они, как правило, не участвуют в переговорах по проекту, хотя в некоторых странах существуют механизмы общественных слушаний по подобным проектам. К примеру, согласно ст. 8 проекта Федерального закона "Об основах государственно частного партнерства в Российской Федерации" в случае, если получено положительное заключение уполномоченного органа по вопросам ГЧП и общий объем финансирования проекта ГЧП составляет более ста миллионов рублей, он подлежит вынесению на общественное обсуждение, за исключением сведений, составляющих государственную и иную охраняемую законом тайну. В соответствии с п. 3 ст. 7 Модельного закона СНГ в целях учета интересов населения, потребителей, пользователей объекта инфраструктуры и иных заинтересованных лиц подготовка проекта публично-частного партнерства должна сопровождаться общественными слушаниями, которые проводятся по результатам осуществления финансово-экономического обоснования проекта. Действительно, очень важно понимать и правильно учитывать роль потребителей в успешной реализации инвестиционного проекта. Поскольку проект ПЧП по сути своей направлен на удовлетворение интереса общественности в оказании качественных публичных услуг, а кроме того непосредственно затрагивает интересы населения, проживающего на соответствующей территории, и во многом экономически зависим от его одобрения, значение общественных слушаний не должно недооцениваться - недаром в западной традиции население (потребителей) услуг считают одним из наиболее значимых участников - стейкхолдеров (stakeholder) проекта наравне с частным и публичным партнерами, а также финансирующими организациями и подрядчиками.

Кроме того, помимо непосредственного участия общественности в обсуждении проекта ПЧП, ее интересы должны надлежащим образом транслироваться публичным партнером. К примеру, государство всегда обсуждает с проектной компанией размер тарифа и другие социально важные вопросы реализации проекта, представляя таким образом потребителей.

Если пользователем инфраструктуры является публичный партнер или другие организации публичного сектора либо частные компании, то для снижения рыночных рисков проектной компании и кредитора такие лица заранее заключают с проектной компанией и/или оператором договоры о закупке определенных товаров и услуг (off-take agreements). Примером может служить государственное предприятие, которое соглашается закупать электроэнергию, поставляемую проектной компанией, и для этого заключает договор поставки электроэнергии. Этот контракт на покупку будущей продукции обычно включает требование к покупателю оплатить минимальное количество произведенной будущей продукции или же все фиксированные затраты, независимо от объема закупаемой продукции, таким образом, обеспечивая стабильный денежный поток, который является важной основой для получения финансирования <318>. Предпочитая получить соответствующие гарантии государственного или частного заказа, кредиторы зачастую требуют заключения предварительных договоров закупки товаров и услуг либо соглашений о закупках под условием.

--------------------------------

<318> См.: Делмон Дж. Государственно-частное партнерство в инфраструктуре практическое руководство для органов государственной власти. Астана, 2010. С. 16.

<<< < Предыдущая 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 1516 / 3316 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]

#
18.09.2019647 Кб100псо ответы.doc
#
01.07.2025707 Кб3ПСО_практикум 2015.doc
#
21.09.2019125 Кб20ПСО.docx
#
01.03.2025122 Кб2ПТГП - ЛЕКЦИИ.docx
#
01.03.2025123 Кб6ПТГП. Лекции.docx
#
01.07.20252 Мб8Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах.rtf
#
01.07.202535 Мб1Пустовая Виталина-церкви Острогожска.doc
#
14.11.201941 Кб10Путеводитель по налогам.docx
#
20.11.201982 Кб12ПФЗ о потерпевших_.doc
#
09.11.201890 Кб22Работа над первоисточниками.doc
#
18.08.2019260 Кб5Рабочая программа ОНХ.doc