Глава 2. Виды и модели публично-частного партнерства

§ 1. Общая характеристика видов и моделей

публично-частного партнерства

В первой главе представлены две основные формы публично-частного партнерства - договорная и институциональная. Договорная форма ПЧП осуществляется на основе соглашения, которое заключается между публичным и частным партнерами. Как публичных, так и частных партнеров может быть несколько, сторона частного партнера может быть представлена консорциумом, который может быть организован на договорных или корпоративных началах. В последнем случае может создаваться отдельная проектная компания, участниками (акционерами) которой выступят частные компании, в том числе кредитные организации. Публично-частное партнерство, в котором частный партнер представлен такой проектной компанией, все равно будет считаться договорным. Если же одним из участников такой проектной компании будет публично-правовое образование или организация, признаваемая в соответствии с национальным законодательством публичным партнером или контролируемая им, то такое публично-частное партнерство будет считаться институциональным (корпоративным). Институциональная форма ПЧП также предполагает заключение соглашения между публичным партнером и проектной компанией, но, в отличие от договорного ПЧП, контроль публичного партнера и распределение рисков между партнерами реализуется не только в рамках соглашения о ПЧП, но и в рамках корпоративной структуры <44>.

--------------------------------

<44> Подробнее об этом см. главу 9 "Публично-частное партнерство в корпоративной форме".

Выделяя договорные и институциональные формы публично-частного партнерства, нельзя отрицать существование иных форм ПЧП, особенно если понимать публично-частное партнерство в широком смысле - как любого рода сотрудничество публичного и частного партнеров. Подчеркивая данное обстоятельство, разработчики Модельного закона "О публично-частном партнерстве" для государств - участников СНГ в п. 1 ст. 6 Модельного закона указали, что "проект публично-частного партнерства может реализовываться публичным и частным партнерами посредством заключения и исполнения соглашения о публично-частном партнерстве, участия в компании публично-частного партнерства, а также в любых иных формах в соответствии с законодательством государства и международным договором" <45>.

--------------------------------

<45> Так, иногда предлагается выделять контрактные и социальные формы публично-частного партнерства. См., например: Государственно-частное партнерство в условиях инновационного развития экономики / Под ред. А.Г. Зельднера, И.И. Смотрицкой. М., 2012. С. 212.

В то же время на национальном уровне тенденция расширительного толкования публично-частного партнерства в существующем русле вряд ли может считаться продуктивной, хотя и поддерживается рядом уважаемых авторов <46>. Так, профессор В.Г. Варнавский относит к публично-частному партнерству широкий спектр соглашений: на выполнение работ и оказание общественных услуг; на управление, на поставку продукции для государственных нужд; контракты технической помощи; арендные (лизинговые) отношения, возникающие в связи с передачей государством в аренду частному сектору своей собственности: зданий, сооружений, производственного оборудования; соглашения о разделе продукции (СРП); государственно-частные предприятия; концессии <47>. По мнению К.С. Феоктистова, "государственно-частное партнерство представляет собой весь спектр взаимодействия власти и бизнеса, нацеленный на решение глобальных и локальных задач социально-экономического развития".

--------------------------------

<46> Феоктистов К.С. Тенденции взаимодействия власти и бизнеса в отечественной экономике // Экономика и бизнес: Материалы 4-й Международной научно-практической конференции. Новосибирск, 2011. С. 18 - 19. См. также: Грицай С.В. Использование частно-государственного партнерства для повышения эффективности деятельности промышленного предприятия: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. М., 2006; Белозор А.Ф. Взаимодействие государства и бизнеса в культурной политике России: Автореф. дис. ... канд. культурологии. М., 2008; Хатаева М.А., Цирин А.М. Законодательство о государственно-частном партнерстве в Российской Федерации: проблемы, тенденции, перспективы // Журнал российского права. 2008. N 10; Войнатовская М.А. Институт частно-государственного партнерства на транспорте // Транспортное право. 2006. N 1; Махортов Е.А., Семченков А.С. Государственно-частное партнерство как форма отношений власти и бизнеса в России // http://www.lobbying.ru/print.php?article_id=2359#_ftnref6; Игнатюк Н.А. Государственно-частное партнерство в России // Право и экономика. 2006. N 8. С. 3 - 7; Тихомиров Ю.А. Право официальное и неформальное // Журнал российского права. 2005. N 5.

<47> См.: Варнавский В.Г. Государственно-частное партнерство в России: проблемы становления // Отечественные записки. 2004. N 6; http://magazines.russ.ru/oz/2004/6/2004_6_19.html.

Действительно, в законах субъектов Российской Федерации как отдельная форма публично-частного партнерства нередко упоминаются:

- соглашения о разделе продукции;

- создание особых экономических зон;

- закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд;

- лизинговые соглашения;

- создание и привлечение средств инвестиционных (в том числе венчурных) фондов;

- предоставление публичного имущества в аренду, доверительное управление;

- профессиональная подготовка и переподготовка кадров;

- оплата по регулируемым тарифам (ценам) определенного объема товаров (работ, услуг), предусмотренных соглашением и произведенных партнером;

- инвестиционная деятельность, в том числе в форме капитальных вложений;

- создание и функционирование агентств инвестиций и развития;

- долевое участие в уставных (складочных) капиталах юридических лиц посредством предоставления им бюджетных инвестиций;

- организации со смешанной формой собственности;

- разного рода участие исполнительных органов государственной власти в реализации инвестиционных, инновационных и производственных проектов и пр. <48>.

--------------------------------

<48> См., например: ст. 3 Закона Челябинской области от 24.09.2009 N 475-ЗО "Об участии Челябинской области в государственно-частном партнерстве"; ст. 6 Закона Саратовской области от 28.04.2010 N 62-ЗСО "Об участии Саратовской области в государственно-частном партнерстве"; ст. 9 Закона Кемеровской области от 29.06.2009 N 79-ОЗ "Об основах государственно-частного партнерства". См. об этом также: Халимовский Ю.А. Государственно-частное партнерство в субъектах РФ: блуждание в темноте // Налоги. 2011. N 14; СПС "КонсультантПлюс"; Лисица В.Н. Государственно-частное партнерство в российском праве // Административное право. 2010. N 3; СПС "КонсультантПлюс".

Однако, как показывает практика, правовая ценность данных положений невысока, они носят лишь декларативный характер и не получают дальнейшего развития. Причина заключается в том, что представленные формы взаимодействия государства и бизнеса имеют свои отличительные особенности, регулируются иным законодательством, исходя из других принципов и потребностей, т.е. являются отличными от ПЧП правовыми институтами и не могут включаться в сферу правового регулирования публично-частного партнерства как особой формы сотрудничества публичного и частного партнеров на основе соглашения о ПЧП.

Здесь необходимо еще раз обратиться к проблеме определения публично-частного партнерства: какие специальные признаки характеризуют публично-частное партнерство и позволяют отграничить его от смежных правовых институтов?

Ряд авторов предлагают относить к ПЧП только долгосрочные договорные отношения, в рамках которых существует единая объединяющая партнеров цель проекта и между партнерами распределяются продукты/услуги, риски, затраты и прибыль <49>. И основным квалифицирующим признаком в данном ряду, позволяющим отграничить ПЧП от других институтов, предполагающих реализацию проектов в сфере публичной инфраструктуры (публичные закупки, приватизация, аренда на инвестиционных условиях и пр.), безусловно является признак сложного, сбалансированного распределения рисков между публичным и частным партнером по принципу "каждый отдельный тип риска возлагается на сторону, способную наилучшим образом им управлять" <50>. По этому критерию предлагалось выделять ПЧП в Модельном законе "О публично-частном партнерстве" для государств - участников СНГ: "Сотрудничество публичного и частного партнеров, не предполагающее распределение рисков в течение определенного срока в рамках проекта публично-частного партнерства, в том числе не предполагающее передачу частному партнеру большего объема рисков по сравнению с закупкой товаров, выполнением работ или оказанием услуг для публичных нужд, не является публично-частным партнерством для целей настоящего Закона" <51>.

--------------------------------

<49> Klijn E.-H. and Teisman G.R. Governing public-private partnerships. Analysing and managing the processes and institutional characteristics of publicprivate partnerships in S.P. Osborne (ed.) Public-Private Partnerships. Theory and practice in international perspective. London, 2000. P. 85; Белицкая А.В. Правовое определение государственно-частного партнерства // Законодательство. 2009. N 8. С. 42; Айрапетян М.С. Зарубежный опыт использования государственно-частного партнерства (аналитическая записка) // http://wbase.duma.gov.ru:8080law?d&nd=981605628&mark=r981605004.

<50> Именно в этом смысле понятие ПЧП используется практиками в сфере инфраструктуры, финансирующими организациями, институтами развития ПЧП (в том числе российским Центром развития ГЧП), международными организациями (ЮНСИТРАЛ, ЕЭК, ОЭСР, ЕС, Всемирным банком, ЕБРР). См. об этом, например: Баженов А.В. Использование механизма государственно-частного партнерства как катализатора антикризисного потенциала развития инфраструктуры // Государственно-частное партнерство: пути совершенствования законодательной базы / Под общ. ред. А.А. Зверева. М., 2009. С. 25.

Тем не менее в целях систематизации всевозможных форм ПЧП, их сравнения между собой те же международные организации и признанные зарубежные специалисты в сфере ПЧП, перечисляя и типизируя формы ПЧП, нередко упоминают о публичных закупках (supply agreements) и приватизации (divesture, privatisation). См., например: United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific: A Legal Perspective of Public Private Partnerships // http://www.unescap.org/ttdw/ppp/trainingmaterials/PPPs_Legal_Perspective.pdf. P. 16 - 19; European Commission: Guidelines For Successful Public - Private Partnerships March 2003 // http://europa.eu.int/comm/regional_policy/sources/docgener/guides/PPPguide.htm. P. 16 - 26.

<51> Статья 2 Модельного закона в первоначальной редакции. Позднее данное положение было исключено по соображениям недостаточной правовой определенности. См. также сноску 257 и далее.

Кроме того, следует согласиться с авторами, подчеркивающими особую роль частного партнера, привлекаемого для повышения эффективности инфраструктурных проектов - проекты ПЧП предполагают использование как инвестиций, так и опыта, методов управления, технологий частного партнера <52>.

--------------------------------

<52> Michael B. Gerrard. Public-Private Partnerships // Finance and Development. September 2001. Vol. 38. Number 3.

Эти же признаки приводятся в Законе Украины от 01.07.2010 N 2404-VI "О государственно-частном партнерстве": согласно ст. 1 "к признакам государственно-частного партнерства принадлежат:

- обеспечение высших технико-экономических показателей эффективности деятельности, чем в случае осуществления такой деятельности государственным партнером без привлечения частного партнера;

- продолжительность отношений (от 5 до 50 лет);

- передача частному партнеру части рисков в процессе осуществления государственно-частного партнерства;

- внесение частным партнером инвестиций в объекты партнерства из источников, не запрещенных законодательством".

По нашему мнению, следует выделять следующие специальные признаки публично-частного партнерства, они являются наиболее устойчивыми и как нельзя лучше определяют ПЧП и его место в ряду схожих правовых институтов:

1. Стороны ПЧП - публично-правовые образования и контролируемые ими организации, с одной стороны, и негосударственные субъекты предпринимательской деятельности - с другой.

2. Объекты ПЧП - недвижимые и движимые вещи, имущественные права, находящиеся в сфере публичного интереса и контроля.

3. Цель ПЧП - удовлетворение государственного интереса, выполнение задач, являющихся функцией государства или местного самоуправления, в том числе создание инфраструктуры для оказания публичных услуг.

4. Механизм реализации проекта ПЧП - привлечение публичным партнером частных инвестиций, методов управления, навыков и опыта реализации инфраструктурных проектов, объединение его ресурсов с ресурсами публичного партнера для реализации инвестиционного проекта на условиях сбалансированного, справедливого и обоснованного распределения между сторонами ПЧП рисков, затрат и прибыли.

5. Правовая форма реализации проекта ПЧП - долгосрочный, смешанный гражданско-правовой договор. При этом корпоративные формы ПЧП представляют собой ни что иное, как усовершенствованные формы договорного ПЧП, в котором на стороне частного партнера выступает совместная компания, участниками которой являются публичный субъект и частный бизнес.

Поскольку институциональная форма публично-частного партнерства в вышеуказанном смысле является производной от договорной формы и на практике теснейшим образом связана с последней, дальнейшую типизацию механизмов ПЧП целесообразно производить применительно к договорной форме - именно в соглашении о публично-частном партнерстве находят отражение многообразные типы, виды и модели ПЧП.

Сразу следует оговориться, что ни в теории, ни в практике на настоящий момент не выработано единого мнения относительно того, что следует понимать под формами, типами, видами, моделями и механизмами ПЧП. Одни и те же разновидности публично-частного партнерства (например, концессии) в зависимости от контекста называются и в законодательстве, и в литературе то формами публично-частного партнерства, то способами его осуществления, то видами ПЧП. К примеру, согласно п. 2 ст. 2 проекта Федерального закона "Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" концессионное соглашение является формой государственно-частного партнерства, а по смыслу ст. 6 того же законопроекта под формой государственно-частного партнерства следует понимать конкретную разновидность ГЧП, которая устанавливается посредством определения существенных условий соглашения из числа условий, перечисленных в законопроекте: обеспечение частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта его эксплуатации и (или) технического обслуживания; осуществление частным партнером создания объекта в порядке и на условиях, которые определены соглашением; осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта в порядке и на условиях, которые определены соглашением, и др. То есть, как мы видим, в последнем случае речь идет уже о том, что принято называть моделью публично-частного партнерства <53>. Похожий широкий подход к понятию формы ПЧП реализован в ст. 5 Закона Украины от 01.07.2010 N 2404-VI "О государственно-частном партнерстве", а также в ст. 18 Закона Республики Молдова от 10.07.2008 N 179-XVI "О частно-государственном партнерстве", согласно которым концессии называются в числе договорных форм государственно-частного партнерства (в Законе Украины - в числе общих форм государственно-частного партнерства).

--------------------------------

<53> См., например: Практическое руководство ЕЭК по вопросам эффективного управления в сфере государственно-частного партнерства 2008 г. Часть 1. С. 2.

С нашей точки зрения, о форме публично-частного партнерства логичнее было бы говорить как о наиболее общей правовой модели внешнего выражения взаимодействия партнеров в рамках проекта ПЧП - как об общей системе организации прав и обязанностей субъектов ПЧП, т.е. форме соответствующего правоотношения. Такими общими формами ПЧП следует признать договорные модели в чистом виде, не предполагающие создание совместных предприятий публичного и частного партнеров (так называемое договорное ПЧП), а также корпоративные модели, подразумевающие заключение соглашения о ПЧП между публичным партнером и компанией смешанного типа (институциональное ПЧП). Выделение более конкретных разновидностей ПЧП желательно производить, используя понятия типа (как общей группы, объединяющей несколько разновидностей договоров) и вида соглашения о ПЧП <54>, а конкретный типизированный механизм распределения ресурсов, рисков и обязанностей в рамках ПЧП-проекта следовало бы называть моделью ПЧП. Таким образом, мы предлагаем выделять договорную (контрактную) и институциональную формы ПЧП, подразделяя договорную форму на отдельные типы и виды соглашений, в рамках которых могут быть использованы традиционные модели публично-частного партнерства.

--------------------------------

<54> К слову, такой же подход заложен в части второй Гражданского кодекса РФ.